ANONİMLİK HERKES İÇİN BIR HAK MIDIR?

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

http://www.nydailynews.com/gossip/ sitesinde yayınlanan George Rush’ın haberine göre: Manhattan yüksek mahkemesi tartışmalı bir karar imza atarak, Google şirketinin, anonim bir blog yazarı olan Rosemary Port’un ‘maskesini düşürmesi’ yönünde karar verdi. Hakim, Port’un “Bloglar, ateşli konuşmalar ve ağır hakaret de dahil olmak üzere kişisel fikirleri yaymak için modern çağımızın forumları vazifesini görmektedir ve zaten mutlak gerçeği göstermek gibi bir amaçları yoktur.” şeklindeki iddialarını reddetti.

Anonim bir blogda, Liskula Cohen isimli bir mankenin ‘kaltak’ diye aşağılanmasıyla başlayan olay artık hukuki ve medyatik bir girdaba dönüştü. Google tarafından mahkeme kararı gereği kimliği ifşa edilen ve ilk açıklamasında: “Davadan önce, sayfayı sadece ben ve Liskula ziyaret etmiştik. Ancak şu anda olay medyatik bir şova dönüştürülmüş durumda. Cohen, olayı basına taşıyarak medya maymunu oldu, yarattığı bu curcunayla kendi kendisini küçük düşürdü.” diyen Port’un ‘NYC’deki sürtükler’ sitesinde 37 yaşındaki Cohen’den ‘yaşlı ve çirkin bir kadın’ olarak bahsediliyor.

Üniversitede moda öğrencisi olan 29 yaşındaki Port, özel yaşamın gizliliği hakkının ihlal edildiğini düşünüyor. Google sitesine de kimliğini açığa çıkardığı için çok öfkeli olan Port, internet devine 15 milyon dolarlık bir federal hukuk davası açmayı planlıyor. Dolar milyarderi bir holdingin tüm kullanıcılarının haklarını koruması gerektiğini düşünen blog yazarının iddiasına göre hiç bir uyarı olmaksızın Google avukatları tarafından gümüş bir tabakla basına servis edilmiş durumda.

Davalarında Google şirketini “Port’un anonim kalma beklentisini koruma konusundaki güvene dayalı sorumluluğuna aykırı hareket ettiği için” suçlayacaklarını ve süreci yüksek mahkemeye kadar taşımaya hazır olduklarını ifade eden Port’un avukatı Salvatore Strazzullo olayı şu şekilde özetliyor: “ABD’nin kurucu ataları da, ‘Federalist Yazıları* rumuzlarla yazmışlardır. Anayasamız doğası gereği, kendini anonim olarak ifade etme hakkını öngörmüştür. Bu hak, yeni halk meydanı olarak gördüğümüz internet ortamında tanınmamakta mıdır?”

“Düşüncelerimizden dolayı işkence ve baskı görmediğimiz bir ülkede yaşadığım için gurur duyuyorum.” diyen Port’a göre: “Anonim kalma hakkı korunmak zorunda: internetteki web sayfalarında pek çok insan şu anda bana saldırıyor ve fakat bu insanların hepsinin de düşünce özgürlüğü ve anonimlik hakkına sahip oldukları kesin.”

Strazzullo’ya göreyse: “Cohen’in bizzat kendisinin yayınlamış olduğu bir kaç tahrik edici fotoğrafın varlığı her hangi bir kelimeden çok daha fazla skandal nedeni oluşturmakta. Bayan Cohen’in ilgi odağı olmayı çok sever. Kendi kendini kötü bir ünle de olsa dillere düşürmeyi başardı. Sonra da medya sirki marifetiyle müvekkilime iftira etti.”

Cohen’in avukatı, Steven Wagner ise cevaben şunları kaydetti: “Medyayı, siteden ve davadan haberdar eden müvekkilim değildir, öyle ki tüm bu olanları öngörebilmiş olsaydı asla o davayı da açmazdı. Liskula’nin bunu kendi kendine oluşturduğunu ya da tezgâhladığını iddia etmek utanılması gereken tiksinti verici bir iddiadır. Biz asla basınla iletişime geçmedik. Eğer Google davasının bir anonim blog yazarının sitesine bu kadar dikkat çekeceğini bir an bile düşünmüş olsak asla böyle bir hukuki süreci başlatmazdık.”

Ayrıca Wagner, Cohen’in bu müstehcen resimleri gönderdiği iddiasını da yalanlayarak: Cohen’in gerekeni mahkeme salonunda ispatladığını ve bir fotoğraf yayınlamanın, bir başkasına o kişi hakkında ‘psikopat, yalancı fahişe’ deme hakkı vermeyeceğini söyledi.

Cohen’in, mahkeme kararı neticesinde Google şirketinin Port’un ismini açıklamaya zorunlu bıraktırması bir zaferi olarak algılanmasına rağmen, Port aleyhine 3 milyon dolarlık hakaret davasına da daha fazla devam etmek istemediği bildirildi.

Hukuksal bir öneri olarak belirtmek gerekir ki: Port, blogunu niye yaptığını hiç bir şekilde tartışmamalı ve asla özür dilememeli ki ileriki aşamalarda yeni ihtilaflara neden olmasın.

İnternet üzerinde iletişim deklarasyonuna göre; bilgi ve düşüncelerin özgür ifadesini çoğaltmak için kişilerin kimliklerini ifşa etmeme hakkına saygı gösterilmelidir. Anonim kalmak isteyenlerin ana fikri bunun bir özgürlük olarak algılanmasıdır. Ancak fikirlerini, ismini saklayarak beyan etmek zorunluluğu hissetmek özgürlük değil, felsefi açıdan bakılacak olursa: ancak tutsaklıktır.

Türkiye’de durum nasıl?

Türkiye’deki duruma bakacak olursak: öncelikle gözden kaçırmamak gerekir ki; emniyet kuvvetleri, bu tür kişisel bilgileri maalesef savcılık izni olmaksızın pek çok şirketten elde edebilmektedirler. Tabi ki pek çok hukuka saygılı şirket, savcılık yazısı ya da mahkeme kararı olmaksızın bilgi paylaşmadığı gibi istenen tüm bilgileri de hemen vermek yerine yargılama açısından gereken kısmı ifşa etmekle yetindiklerini gözlemliyoruz.

Google gibi internet şirketleri ya da servis sağlayıcılar bu tarz kimlik bilgilerini ifşa etmeyi emreden her mahkeme kararını harfiyen yerine getirmeli midirler? Bunun bir istisnası ya da kıstası olamaz mı, bu tür kararlara kısmi de olsa direnmek ya da itiraz etmek mümkün müdür? Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında yer alan “Yasama ve yürütme organlarıyla idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmü bu anlamda elimizi kolumuzu bağlamakta mıdır?

Mahkemeler acaba kendilerine iletilen yazılı taleple tamamen bağlı kalıp, ilgisiz bilgilerin de özel hayatın gizliliğine ya da diğer temel haklara aykırılık oluşturacak şekilde açıklanmasına karar veriyor olabilirler mi? Yol gösterici olarak: Anayasa’mızın 26. maddesinin, düşünce açıklama ve yayma özgürlüğünün; 22. maddesinin, haberleşme özgürlüğü ve gizliliğinin; 20. maddesinin ise özel hayatın gizliliğinin teminatı olduğunu hatırlatırız.

Gerçekten de: bir taraftan kişilerin içerikten zarar görmesini engellemeye çalışmak, diğer yandan anonim kalma hakkına saygı göstermeye çalışmak oldukça hassas bir denge gerektirmektedir. Bu hassas terazinin dengeleri egemen olanın lehine işlerse, fikirlerin özgürce çoğalamadığı bir gelecek dışında bir şey elde edemeyiz. Birilerine hakaret etmek ya da yasa dışı yayın yapmak amacıyla olduğu kadar kamu yararı adına da anonimliği savunan çevreler var. Söylenemeyenleri dillendirebilmek, baskıcı rejimlerde topluma ışık tutmak için bugün itibariyle çok gerekli olduğunu düşündüğümüz isimsiz yazı yazabilme hakkına umarız ki gelecekte gerek kalmaz ve dünya yeterince şeffaf olur ama tabi ki böyle bakıldığında; internetin gelecekteki en önemli aktörleri olacak olan blog yazarları anonim kalmalı mı kalmalı mı sorusu gündemimizi daha çok meşgul edecek gibi gözüküyor.

* Federalist Yazılar (İngilizce: Federalist Papers) Amerikan Anayasası’nın onaylanmasını destekleyen Aleksander Hamilton, James Madison ve John Jay tarafından yazılan 85 makaleden oluşan bir yazı dizisidir. Hepsinin derlenmiş hali ile yayımlanması 1788 yılında J. ve A. McLean tarafından The Federalist ismiyle yapılmıştır. (Kaynak: Wikipedia)

BOŞANMA DAVALARINDA MESAJLAŞMA KAYITLARI DELİL OLUR MU?

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

20 Temmuz 2009, Çengelköy


İşbu çalışma ilk olarak 31 Temmuz 2009 tarihinde – şu an yayında bulunmayan bilisimhukuk.com sitesi üzerinde – ttp://www.bilisimhukuk.com:80/2009/07/bosanma-davalarinda-msn-ve-e-posta-kayitlari-delil-olabilir-mi/ adresinde yayınlanmıştır.


Msn ve Facebook Sohbet Raporları Boşanma Davasında Delil Olarak Kabul Edilebilir mi?

Son dönemde hukuk davalarında ve özellikle de boşanma davalarında, hukuka aykırı şekillerle elde edilmiş delillerin mahkemelere sunulmasında veya hukuka aykırı delillerin mahkemelerce toplanması taleplerinde bir artış söz konusu. Bu nedenle; hak arama hürriyeti ile diğer temel haklar arasında ortaya çıkan bir çatışmadan bahsedebiliriz.

En baştan söylemek gerekir ki aşağıda açıklayacağımız hususlar: “Boşanma davası bir hukuk davasıdır, hukuk davalarında hukuk aykırı olarak elde edilen delilin kullanılamayacağına ilişkin bir hüküm mevzuatımızda yoktur, bu nedenle de hukuka aykırı elde edilen delilin kullanılmasındaki yasak CMK da ifadesini bulmuş ve sadece ceza hukukunda geçerlidir.” şeklindeki iddianın karşı tezi olma savındadır

Somut gerçeğe ulaşılması, yargılamanın önemli bir amacıdır; ancak hakikat her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken bir amaç olarak da algılanmamalıdır. Somut gerçeklere ulaşmak için mümkün bulunan her yolun denenmesi meşru olmayıp, bu hakikate hukukun çizdiği sınırları içinde kalınarak ulaşılmaya çalışılmalıdır.

Hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, Ceza Yargılamaları Usulü Yasasında açık düzenleme yapılmıştır. Bu yasanın ( CMUK ) 254/2.maddesinde “koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiştir. Burada söz geçen hukuka aykırılıklardan birisi de Özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alanın hiçbir şekilde müdahale edilemeyecek alandır. Örneğin kişinin cinsel yaşamı böyledir. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu, kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun söz konusu delil Ceza Mahkemesinde delil olarak kullanılamaz. Zira hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder. ( Öztürk, B.Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ank. 1995, S.116 vd. )

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 254. maddesiyle ilgili olarak Prof. Dr. Feridun Yenisey tarafından hazırlanan ( “Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller” başlığıyla yayınlanan ) makalede “…Elde edilmesinde Uygulanan Metod Dolayısıyle Yasaklanan Deliller: Bazen de, elde ederken uygulanan metodun yasaklanmış olması nedeniyle elde edilen delil de yasaklanmış olur. Burada ispat edilmek istenen konu, ispatı yasak bir konu değildir; ancak, delilin elde edilmesi sırasında yasaklanmış bir yöntem uygulanmıştır. Örneğin ifade veren kişinin iradesinin serbest olması gerekirken hukuka aykırı bir biçimde tesir edilmiş olabilir. Zor kullanma, hile, tehdit ve yorgun düşürmek gibi bazı delil elde etme metodları yasaktır(m. 135/a). Kanunumuz sadece ifade almanın yöntemi ile ilgili kurallar koymuşsa da zabıtanın çalışma alanı çok daha geniştir…” hususları yer almıştır.

Temel hak ve özgürlükler temeline oturan delil yasakları son derece önemlidir. Öyle ki CMUK 254/2 ve Anayasa 38/8 maddesindeki düzenlemeler bu yasaklara ilişkindir. Yeni CMK da 217/2’de de bu kurala yer verilmiştir. CMUK 254/2 maddesinde hükme esas alma yasaklandığı için hukuka aykırı elde edilen deliller dava açmaya, koruma tedbiri uygulamaya engel değildi. Anayasa 38/8’de “kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz” denilerek bu kapsam genişletilmiştir. Delil yerine bulgu hukuka aykırılık yerine kanuna aykırılık kavramı konulmuştur. Kanun deyimi ile tüm mevzuat dikkate alınacak hale gelmiştir. Anayasa kuralı haline gelince sadece ceza yargılaması değil tüm yargılamalarda ve disiplin yargılamalarında delil yasakları dikkate alınır hale gelmiştir. CMK’da Anayasanın bu hükmüne paralel bir düzenleme getirilmiştir. CMK da delillerin bir ispat vasıtası olduğu öne çıkarılarak suçun ispatında hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağı hükme bağlandı. Buna göre 217/2’de “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

Anayasal bir düzenleme sadece CMK bakımından değil tüm yargılama hukuku bakımından hokum ifade etmektedir. CMK’da ki düzenleme sadece soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlamakta fakat Anayasal bir düzenleme mevcut olduğundan ve Anayasal düzenleme herkesi bağladığından kişilerin de elde ettikleri deliller de bu kapsama girecektir. Dikkat edilecek olursa; Anayasa m. 38/6 “kanuna aykırı elde edilmiş bulgular…” demektedir: tüm iz, emare vb gibi belirtiler de delil olarak sayılamaz. Elde edilen delilin ceza muhakemesinde; Anayasa m. 38/6’ ya göre kanuna uygun olduğuna mı yoksa CMK m 217/2 göre hukuka uygun olduğuna mı bakılacaktır. Kanuna aykırılık ve hukuka aykırılık farklı kavramlardır.

Bir özel hukuk davasında Anayasa’daki düzenleme göz önünde bulundurulduğunda kanuna uygun fakat hukuka aykırı bir delil iz veya emare elde edildiğinde yasak delil olarak kabul edilmeyecek midir? Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde hem hukuka hem de kanuna aykırı delil elde edilemeyecektir. Hukuk-Kanun ayrımına örnek olarak: Hitler Almanya’sının kanunlarının insan haklarını bertaraf ettiğini ve sadece bir kişinin düşüncelerini yansıtan cümlelerden oluşan yasalar olduğunu görüyoruz. Bu nedenle: kanun devleti her zaman hukuk devleti olmayabiliyor. CMK m. 217/2 daha kapsamlı olması açısından Anayasa m. 38/6’ yı ceza hukuku açısından eriten bir maddedir. Hüküm hukuka aykırı elde edilen bir delile dayanılarak verilmişse mutlak bozma sebebi olacaktır (CMK m. 289/1,i).

Altını çizmek gerekir ki toplumun gözünden bakıldığında: hukuka aykırı elde edilen delillerin mahkemelerce kabul edilmesi hukuka aykırılığı meşrulaştıracaktır. Delil elde ederken kamu makamlarının kayıtsız hareket edemeyeceği, delil toplama faaliyetinin çerçevesi kurallarla çizildiğinin herkes tarafından kabul edilmesi gerekir. Hukuka aykırı delillerin mahkemelerce kabulü, mahkemelerin hukuka aykırılığa müsamaha gösterdiği şeklinde algılanabilecek, ve bu durum da hukuka aykırılığı bir anlamda toplum katında meşrulaştırabilecektir. Vatandaşlar, delil toplama çalışmaları esnasında, kolluğun belli bazı davranışlara başvurmasının gerçekte hukuken yasaklanmadığı inancına kapılabileceklerdir.

Doktrinde de bu konuda görüş birliği bulunmamaktadır: Üstündağ, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin değerlendirilmesi konusunda usul kanunumuzda bir hüküm bulunmadığını belirtmekte, ancak sesin gizlice banda alınması halinde buna daha sonra bir ispat vasıtası olarak dayanmanın mümkün olduğunu açıklamaktadır. Örnek olarak da Alman Mahkemesinin bir kararında: “insan seslerinin konuşanın muvafakati olmaksızın tespiti kişilik haklarına bir saldırı olduğunu kabul etmekle beraber, gizli ses almayı haklı kılan nedenlerin mevcudiyeti halinde bu şekilde bir tecavüze müsaade edilmesi gerektiğinin de kabul edileceği…” şeklindeki hükmünü belirtmektedir. Alman Mahkeme kararına esas teşkil eden olayda evli kadın, kocasına defalarca hakaret etmiş ve bütün bunları da mahkemede inkâr edeceğini de ilave etmiştir. Bunun üzerine koca açmayı tasarladığı boşanma davası için bu sahneleri teybe almıştır(Prof. Dr. Üstündağ-S. Medeni Yargılama Hukuku C. 1-II, İst. 2000 S. 267 ve 762 ). Prof. Dr. Pekcanıtez’e gore ise, kişilik haklarının, özel yaşam alanı ve sır alanının ihlali sonucu elde edilen teyp bandı, fotoğraf, çalınmış veya el konulmuş aşk mektupları delil olarak değerlendirilemez.

Anayasa tüm kanunların üstündedir ve hiç bir kanun anayasaya aykırı olamaz. Anayasa’nın 38. Maddedesinde ki   3.10.2001 tarihli 4709 S.K.’nun 15. md.’si eklenen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” şeklindeki hüküm de açıktır. Bu maddenin başlığında geçen suç ve cezalara ilişkin hükümler cümlesi bize bu hükmün hukuk davalarında geçerli olmadığı ve fakat sadece ceza davaları açısından uygulanabilir olduğu yorumunu yaptırabilir mi? Anayasa md. 38’de hükmün sadece ceza davalarında tatbik edilebilir olduğundan bahsedilmediği gibi madde de açıkça denilmektedir ki: hukuka aykırı delil kullanılamaz. Aksi yönde yorum olan Yargıtay kararlarının da bağlayıcı değildir. Bağlayıcı olan İçtihadı birleştirme kararları ve Yargıtay Büyük genel kurulu kararlarıdır. Kaldı ki Ceza yargılamasını da sadece ceza mahkemeleri yapmamaktadır, örneğin Fikri ve Sinai Haklar mahkemesi de ceza verebilir(556 sayılı khk).

Tabi ki Anyasa’nın bu hükmünü kıyas yoluyla hukuk usulüne taşımak yerine, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa bu hüküm ayrıca ve açıkça eklense çok daha açık bir çözüm elde edilmiş olur. Kanunda yazmayan bir yasağın kıyasen uygulanması yerine; eğer yasağın uygulanmasında yarar görülüyorsak ki bu açıktır, kanuna da yazılması gerektiği konusunda şüphe yoktur. Usul kanunları açık ve seçik olmalı, yoruma gerek bırakmamalıdır. Bu nedenle de kanunda yazmayan konular uygulayıcılar tarafından yazılmamalıdır

Bizce; hukukumuzda yasak ağacın meyveleri olarak da tabir edilen, hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller gerek Ceza gerekse Hukuk davalarında kullanılamaz, örneğin tehdit altında yaşayan evil bir kadının çareyi eşinin sesini kaydetmekte bulması ve açtığı davada bu kayıtların hukuka aykırı olarak elde edildiği için kullanılamadığını düşünelim ancak ülkemiz Aile Mahkemesi hakimleri bu kayıtları yine de dinlemek isteyeceklerdir ve delil olarak kabul edilmese de bu kayıtlar en azından hakimde bir kanaat uyandıracaktır. Hukuka aykırı elde edildiği Kabul edilmiş olsa bile, takdiri deliller içinde değerlendirilen bu delile dayanılarak hüküm kurulması muhtemeldir. Böyle bir durumu kabul etmek mümkün değildir. Esasen hakim, o delil hiç yokmuş gibi hüküm vermek zorundadır.

Bu noktada, ceza hukukunda hukuka aykırı delili örneklersek :CMK 135/2 Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.Somut olayda bu ibarenin aksine kayda alınmış ve mahkeme huzuruna getirilmişse bu hukuka aykırı delildir.Hukuk davasında da hukuka aykırı delil vardır : Mektup ,posta,Telefon gizliliği ihlal edilerek delil elde edilmişse bu da hukuka aykırı delildir.

Kişinin msn gibi anlık ileti programlarındaki yazışmaları veya e-posta hesabı kişisel alanını oluşturur ve kimse buna müdaheleyi kabul edemez. E-postalar açısından durum, başkasına ait mektupların posta kutusundan gizlice alınıp, mahkemeye delil olarak sunulmasından farklı değildir. Elektronik mesajların da geleneksel mektupların elektronik biçimlileri olmaları nedeniyle kişisel nitelik taşımalarından dolayı bunlara yapılan bu tip bir tecavüzün de (izinsiz okunması vb.) haberleşme hürriyetini ihlali olacağı ve hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu tartışmasızdır ve hakimlerce dikkate alınmayacaklardır, genelde de uygulamanın bu yönde olduğunu tespit ediyoruz. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus: kişinin yazışmaların kendisinden kaynaklandığı konusunda ikrarı olmadığı sürece Mahkemenin nasıl bir yola başvurarak o yazışmaların söz konusu kişiye aidiyetine karar verdiği konusudur ki bu tip bir ispatın yapılması tamamen imkansız olmasa da çok da kolay değildir. Aile mahkemesi hakimlerinin boşanma davalarında internetle ilgisi olan yani bilişim alanındaki delilleri hiçbir suretle değerlendirmeye almazlar ve güvenilir olmadığını iddia ederlerse bu türden bilişim alanıyla ilgili delillerin göz ardı edilmesi şeklindeki yaklaşımların tamamıyla yanlış bir tutum olacağını söylememiz gerekir. Öyle ki: kişinin avukatı bilirkişi marifetiyle bunların içeriğini araştırılmasını istemeli ve hakim de bunu değerlendirmelidir. Eğer bu delillerin güvenilirliği tamamen imkansız bir husus olsaydı elektronik imza gibi bir gelişmeden hiç bahsedemezdik.

Bu bağlamda: özel hukuk yargılamasında dolayısıyla da boşanma davalarında bir iddianın ispatı amaciyla anayasaca güvence altına alınan temel haklarımızdan olan haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması ve bu anlamda iletişimin tespitinin yasal hiç bir dayanak noktası bulunmamaktadır. Bu şekilde haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve sınırlandırılması amacıyla iletişimin tespiti kanuni düzenleme ile bile olsa yapılamaz. Bir hakim de zaten yasal dayanaktan yoksun hiç bir yetki kullanamaz.

Uygulamada boşanma davalarında mahkemece toplanması istenilen delillerden en önemlilerinden biri diğer tarafın başka bir ilişkisi olduğunu ispat edecek yönde olanlardır. Bu nedenle tarafların telefonla görüşmelerinin tespitine ilişkin talepler mahkemelerce kabul edilmekte, ve telefon şirketleri de kendilerine yazılan müzekkerelere cevap vermektedirler.

Boşanma davalarında bazen de karşı tarafın ilişkisi bulunduğu iddia edilen üçüncü şahıslara ilişkin iletişim bilgilerinin tespiti talep konusu olabilmektedir. Uygulamada böyle bir talebin varlığı halinde üçüncü şahısların iletişimin tespiti için müzekkere yazdırmaktan çekinmeyen hakimlerimiz olduğu gibi ilgili muhatap operatörlerin de bu talepleri olumlu yanıtladıkları bilinmektedir. Dava dışı üçüncü şahısların iletişiminin tespiti talebi açıkça hukuka aykırıdır. Mahkeme böyle bir talebi reddetmelidir; bu şekilde bir tespit yapılmış olsa dahi hukuka aykırı olduğundan, değerlendirilmeye kesinlikle alınmamalıdır. Aksi bir uygulamada talepte bulunan ve bu talebi kabul edenler yönünden sorumluluk gerektirecektir.

Taraflardan birinin talebi ile karşı tarafın telefonu, bilgisayarı üzerinde inceleme yapılarak kayıtlı, alınan, gönderilen mesajlarının tespitinin yapılması şeklindeki bir inceleme kişinin hem özel hayatına müdahale olacağı hem de özel hayatına müdahale olacağından reddedilmelidir. Ancak, haberleşme hürriyeti temel haklardan biri olmakla birlikte karşı tarafın rızası halinde iletişimin tespiti yapılıp delil olarak değerlendirilebilir, bu şartta bu haktan vazgeçilmiş olunur.

Ancak eşlerin ortak kullandığı konutta bulunan bir bilgisayar söz konusuysa ve msn şifresinin yazılması(kırma ya da tahmin etme gibi yollarla) suretiyle değil de, msn yazışmalarının otomatik olarak bilgisayara kaydedilmesi neticesinde diğer eşin ilgili msn konuşmalarına bu açık text dosyalarından kolaylıkla ulaşabileceği bir halde burdan elde edilenlerin hukuka aykırı delil olmayacağı kanaatindeyim. Tabi burada yine ispatın güçlüğü karşımıza çıkacak olsa da 2004 yılında yargıtay kararında da aldatan kadının günlüğünü yatak odasında bulan eşin bu günlüğü delil olarak kullanması kararını da hatırlatmak isterim.(Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı – E.2002/2-617, K2002/648,KT25.09.2002)

Bilgisayarın dilinden birazcık dahi olsa anlayan birisinin ilgili bahsedilen çevrimdışı msn kayıtları üzerinde isteyen tarafın lehine oynama, düzeltme vb. işlemleri yapabileceği aşikardır. Hakimin bu tip durumları nasıl değerlendireceği değişmekle birlikte sonuç olarak msn kayıtları veya keylogger tarzı kayıt tutan programların üzerinde istenildiği gibi düzeltme yapılabilindiği hiç bir tarafın unutmaması gereken bir gerçektir. Ancak msn kayıtları üzerinde oynama yapılmadığından emin olan ve ilgili kayıtların eşine ait e-posta adresinden yapıldığını düşünen taraf bu bilgileri ilgili şirketten isteyebilirse de şirketin bu kayıtları ne kadar süre sakladığı veya cevabın ne kadar sürede geleceği meçhuldür. Bir başka çözüm olarak da: msn kayıtları tutulurken hangi adresle yazıştığı da kayda alındığı için; bilgisayarda buna ilişkin olan açıktaki klasörlerin isimlerinden anlaşılabilecek bu adres sahiplerine ulaşabilir ve mahkemede tanıklık yapmaları sağlanabilir.

Hukuka aykırı şekilde elde edilen delilin değerlendirilmesi hususunda Medeni Usul Hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı çerçevesinde karar verilmeli ve bu konuda her somut olayda ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Ayrıca; ihlal edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen hukuki menfaat arasında amaca uygunluk olgusu da titizlikle ele alınıp gözetilmelidir. Ancak gizli olarak ele geçirilen tüm deliller de kesin biçimde hukuka aykırı olarak nitelendirilmemelidir. Örneklemek gerekirse: bir telefon görüşmesinde, paralel hattan tarafların söylediklerinin duyulması sonucu yapılan açıklamalar ve bu konudaki tanıklık geçerli olmalıdır. Hakkı ihlal edilen kişinin izin vermesi halinde: kişilik hakkının ihlali sonucu elde edilen delil mahkemece kullanılabilir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı E.2002/2-617, K. 2002/648, T. 25.9.2002).

Üstte alıntılanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı kesinlikle detaylı incelemesi yapılması ve anlaşılması gereken bir karardır. Bu kararda Yargıtay önündeki somut olayı aşağıdaki gibi özetlemiş ve dayanak noktalarını detaylıca açıklayarak somut olayın kendine özgü durumuna gore çözüme kavuşturmuştur: taraflar arasındaki evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanan boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal Asliye 2. Hukuk Mahkemesinde davanın reddine dair verilen 26.4.2001 gün ve 2000/163 Esas, 2001/262 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 9.11.2001 gün ve 2001/14984 Esas, 2001/ 15615 Karar sayılı ilamı ile; ( …Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davacının davalıyı dövdüğü ifadeler ve günlük birlikte değerlendirildiğinde davalının da güven sarsıcı davranışlar içinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, taraflar arasında müşterek hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Davacı, taraflar arasında son zamanlarda çıkan geçimsizliğin, davalı kadının evi terketmesiyle neticelendiğini ve geçimsizlikte kusurun davalıda olduğunu belirterek, şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına karar verilmesine istemiş; davacı vekili 28/11/2000 tarihli delillerin ibrazına ilişkin dilekçesinde, evlilik birliği devam ederken davalı kadının kayınbiraderi A. İle yaşadığı yasak ilişkiyi ortaya koyan günlük isimli defteri mahkemeye ibraz edeceğini, olayın tanıklarca da ifade edileceğini, bu ilişkinin ortaya çıkmasından sonra şiddetli geçimsizliğin başladığını ileri sürerek, davalı tarafından yazılan defteri 7/12/2000 tarihli duruşmada belli ibraz etmiştir.

Davalı, taraflar arasındaki geçimsizlik kusurunun davacıda olduğunu, davacı ile 1990 yılından 1995 yılına kadar gayriresmi birlikte yaşadıklarını, müşterek çocuk C.M.’nin doğumundan sonra 1995 yılında resmen evlendiklerini, henüz 15 yaşında iken kendisini kaçırmak suretiyle evlenen davacının, müşterek yaşamda da zor kullanmayı sürdürdüğünü, 27/2/2000 günü evde kavga çıkaran davacının şiddet kullandığını, aynı gece kayınbiraderinin yanına sığındıktan sonra ertesi gün dövüldüğüne dair rapor aldığını savunarak reddini istemiş; Günlüğün ibraz edildiğini 7/12/2000 günlü duruşmada davalı vekili inceleyip beyanda bulunacaklarını bildirmiş ve müteakip duruşmada günlük müvekkilimin kişisel bir eşyasıdır. Onun izni olmadan delil olarak verilmesini kabul etmiyorum şeklinde bulunmuş, zaptı imzalamıştır.

Yerel mahkemece; dinlenen davacı tanıkları Z.A., Ş. İ. ve Ö.A.’in açık ve kesin bilgilerinin mevcut olmadığı; davalı tanıkları F.K. ve G.K.’nın davalının savunmasını doğrular maiyette davacı kocanın davalıya hakaret edip dövdüğünü bildirdiği, davacı tanıklarının beyanından davalı kadının aile birliğine sadakatsizlikte bulunduğuna dair bir sonuca varılması imkanının görülmediği ve iddianın aksine, davacının kusurlu davranışlarının bulunduğu” gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar, Özel dairece yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkeme, davalı kadının izni alınmadan, kendisi tarafından tutulan “günlük” isimli defterin içeriğinin bu davada, koca tarafından delil olarak ileri sürülemeyeceği, günlük içeriğinin davalı kadının gizlilik alanına, sırlarına dahil olduğu, davalının “kişilik haklarını” ilgilendirdiği, incelenmesi ve değerlendirmeye tabi tutulmasının mümkün olmadığı; tek başına tanık beyanlarının da davacı savını kanıtlamadığı, davacı kocanın davalı kadını döverek ağır kusur içinde olup davalıya yüklenecek herhangi bir kusurun varlığı ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Uyuşmazlık; davalı kadının güven sarsıcı davranışlar içerisinde bulunup bulunmadığını ispatlaması açısından sözü edilen davranışların ispatı ile ilgili olarak davalı tarafından tutulan “günlük” defterinin delil olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceği konusu gelince; “Zehirli ağacın meyveleri” olarak ifade edilen hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Somut olayda, tarafların birlikte yaşadığı evde evi terk ettikten sonra kilitli olmayan yerden elde edilip mahkemeye sunulan zor ve tehdid ile ele geçirildiği savunulmayan ve davalı tarafından tutulduğu tartışmasız olan ve içinde davalı eşin davacı eşin kardeşi ile ilişkisini anlatan yazıları bulunan defterin yukarıda anılan görüşler doğrultusunda delil olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;

Öncelikli olarak hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Ancak somut olayın özelliği bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içermektedir. Kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılık vardır. Hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş deliller ise yasak delil olarak değerlendirilemez. Boşanma davası zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir davadır. Koca eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verirse, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirilir. Aynı evde yaşayan kadın, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumdadır. Kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde yada yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesi, bu mekanın eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdüklerini bir yer olduğundan kadın gizli mekan kabul edilemez. Hiç kimse evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamaz.

Eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları yasal bir zorunluluktur. Kadının bu konulardaki özel yaşamı, evlilik ile bir araya geldiği hayat arkadaşı kocayı da en az kadın kadar ilgilendirmektedir. Bu nedenle de davalıya ait hatıra defterinin delil olarak değerlendirilmesinde kuşkuya düşmemek gerekir. Diğer taraftan özel hayatın gizli alanları, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebilir. Nasıl ki, kadın başka bir erkekle müşterek hanedeki yatak odasında sevişirken koca tarafından kapı kırılarak içeri girilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemezse, ortak yaşanan evde bulunduran not defterinin elde edilmesi de hukuka aykırı olarak değerlendirilemez.

Davalı kadın tarafından tutulan not defterinin içeriğine göre, davalı kadının evlilik birliği içinde davacı kocaya karşı sadakatsiz davranışlarda bulunduğu, bu davranışları nedeniyle davacıya nazaran daha ağır kusurlu bulunduğu, tarafların karşılıklı eylemleri nedeniyle müşterek hayatın temelden sarsıldığı, evlilik birliğinin devamına imkan kalmadığı anlaşıldı.

Bütün bu anlattıklarımıza rağmen yasa dışı dinleme, ülkemizde bir boşanma davasında delil olarak kabul edildi: Pendik Aile Mahkemesi, davacı eş tarafından mahkemeye delil olarak sunulan ses kayıtlarına ilişkin CD`nin eşinin bilgisi dışında ve eşinin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği için itibar ve kabul edilemeyeceğine ve delil olarak kullanılamayacağına dikkat çektikten sonra, davalının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışta bulunduğunu gösteren başkaca bir delil de getirilmediği gerekçesiyle kocanın açtığı boşanma davasının reddine hükmetti. Yerel mahkemenin haklı olarak, yasadışı yollarla elde edilen ses kayıtlarının delil olamayacağına karar vererek, açılan boşanma davasını reddetmesi üzerine kararın temyiz incelemesini yapan Yargıtay, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağına değinmekle beraber, “Ancak evlilik birliğinde eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur” dedi. 
Yargıtay, aldatıldığından şüphelendiği için eşinin haberi olmaksızın eve ses kayıt cihazı yerleştirerek olanı biteni dinleyen ve elde ettiği ses kayıtları sonrası eşi hakkında boşanma davası açarak, tazminat talep eden kocayı haklı buldu. Yargıtay, verdiği kararda, yasadışı yollarla elde edilen delilin, delil kabul edileceğine hükmetti.

Davanın temyiz incelemesini yapan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin kararını bozarak bizce akıllara durgunluk veren bir karara imza attı. Yargıtayın ilgili dairesi, verdiği kararda şu görüşleri dile getirdi: 
“Sunulan delil eşlerin birlikte yaşadığı konutta davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir. Bilirkişi incelemesi sonucu CD`deki ses kayıtlarının orijinal olduğu, üzerinde ekleme, çıkarma, kesinti ve kopyalama bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalı-davacı kayıt altına alınan konuşmaların kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemekte bu delilin özel hayatın gizliliği ihlal edilerek elde edildiğini belirterek karşı çıkmaktadır. Bir delilin elde edilişi kişilerin anayasa ile tanınmış haklarının ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğinde duraksama bulunmamaktadır.

Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz, Anayasaya göre herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz (Anayasa: Madde:20/1). Ancak evlilik birliğinde eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur.

Yerel Mahkemenin kararını bozan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, evlilik hayatında özel yaşamın nasıl olacağını da betimlediği kararında şöyle dedi: 
“Eşlerden birinin bu alana ilişkin özel yaşamı evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşam alanıdır. Bu alanla ilgili de, eşlerin tek tek özel yaşamlarını değil, bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan, evliliğin, yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konuta eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde, bu suretle sadakat yükümlülüğü ile de bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz. Aksine, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekana davalının meşru olmayan bir amaç için arkadaşları kabul etmesinde aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur.

Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemez. O halde yapılan soruşturma ve toplanan delillerle davalı-davacının meşru olmayan bir amaç için karşı cins de dahil olmak üzere arkadaşlarını müşterek konuta aldığı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerçekleşmiştir. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylar karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu koşullar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre davacı-davalı koca tarafından açılan boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır.”

Bu durumda,
yerel mahkeme, verdiği karara direnirse, davada son sözü Yargıtay Hukuk Genel Kurulu verecek. Yerel Mahkeme, Yargıtay’ın bozma kararına uyarsa, aldatıldığından şüphelenen eşlerin yasadışı yollarla birbirlerini dinlemeleri, boşanma davalarında delil olarak çokça başvurulacak bir yöntem olacağa benziyor.

Direkt boşanma ilgili olmasa da Yargıtay’ın anlattığımız konuya özel hukuk açısından nasıl yaklaştığını anlamak açısından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararının (28.5.2003 tarih, esas no: 2003/1-374 karar no : 2003/370) özetini paylaşmakta yarar görüyorum:

“Her ne kadar tapu kaydındaki bedel ile bilirkişiye tespit ettirilen satış tarihindeki gerçek değer arasında aşırı oransızlık olduğu belirlenmişse de salt bedeller arasındaki açık farkın muris muvazaasının başlıca kanıtı sayılamayacağı, temlikin mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yapıldığının, satışın değil, bağışın amaçlandığının ispatı gerektiği ilkesi yerleşmiş Yargıtay uygulamasıyla Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daire kararları ile benimsenmiştir. Davacı vekili tarafından dosyaya tek kanıt olarak ibraz edilen video kaset, yukarıda belirtilen anlamda, hukuka aykırı delil olmamakla birlikte, murisin ses ve görüntüsünün kaydedildiği ortam, murisin ses ve görüntüsünün alındığı tarih itibariyle yaşlı, hastalıklar içinde kıvranan, hastaneden çıkmak için yardım bekleyen, her türlü etkiye açık bir kişi olması nedeniyle bu delilin başlı başına muvazaaya kanıt olamayacağı anlaşıldığından bu gerekçelerle Özel Dairenin bozma kararı usul ve yasaya uygun bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, iddianın ispatlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, öteki kanıtlarla desteklenmeyen ve tek başına geçerli bir belge ve kanıt olma niteliği taşımayan video bant çözümüne dayalı olarak davanın kabulü doğru değildir… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Dava, muvazaa nedenine dayalı tapu iptali, tescil isteğine ilişkindir. Davacılar, Borçlar Kanununun 18. maddesinden kaynaklanan mûris muvazaası hukuksal nedenine dayanarak miras payları oranında iptal ve tescil istemişler;davalı mûrise baktığını, miras bırakanın başkaca taşınmazlarının da olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş;yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar Özel Dairece yukarda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Davacıların, miras bırakanın kendilerinden mal kaçırmak kastı ile tapulu taşınmazı muvazaa yoluyla intikal ettirmiş olduğunu iddia etmeleri halinde miras bırakanın hakkına dayanarak değil, doğrudan doğruya kendi haklarına dayanarak dava açmış olurlar. Bu durumda mirasçılar hukukî işlemin tarafı sayılamayacaklarından yazılı delille ispat kuralı mirasçılar hakkında uygulanamaz ( HGK. 25.5.1988 tarih, 1988/1-232 E., 1988/421 K. )

Buradaki iddia her türlü delille ispat olunabilir. Türk yargı sisteminde ilke olarak hakim bir davayı kendiliğinden inceleyerek uyuşmazlığı çözemez. ( HMUK. m. 72 ) Usulün 74. maddesi uyarınca hakim tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olup istekten fazlaya da karar veremez. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın niteliği itibarıyla davada ( delillerin taraflarca hazırlanması prensibi ) egemen olup taraflar dinletmek istedikleri tanıkların ve bilgisine başvurulmasını istedikleri bilirkişilerin masraflarını karşılamakla yükümlüdürler. Bunun tek istisnası kamu düzenine dayanan re’sen araştırma ilkesinin olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

“Zehirli ağacın meyveleri” olarak ifade edilen hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Burada ispat edilmek istenen konu, ispatı yasak bir konu değildir;ancak, delilin elde edilmesi sırasında yasaklanmış bir yöntem uygulanmıştır. Örneğin ifade veren kişinin iradesinin serbest olması gerekirken hukuka aykırı bir biçimde tesir edilmiş olabilir. Zor kullanma, hile, tehdit ve yorgun düşürmek gibi bazı delil elde etme metodları yasaktır. ( m. 135/a ) Kanunumuz sadece ifade almanın yöntemi ile ilgili kurallar koymuşsa da zabıtanın çalışma alanı çok daha geniştir…” hususları yer almıştır.

Somut olayda davacılar, miras bırakan ile oğlu arasında yapılan konuşmanın video kasetini delil olarak ileri sürmüşlerdir. Davacı vekili de tanık listesi verdiği halde tanıklarını dinletmeyeceklerini bildirmiş, sadece anılan kasete delil olarak dayanmıştır.

Miras bırakan 77 yaşında, hasta, hastane odasında ve bakıma muhtaç durumda iken hatta hastaneden çıkarılma ümidi taşıdığı sırada oğlu tarafından konuşturulup sesi ve görüntüsü video kasete kaydedilmiştir.

Her ne kadar tapu kaydındaki bedel ile bilirkişiye tespit ettirilen satış tarihindeki gerçek değer arasında aşırı oransızlık olduğu belirlenmişse de salt bedeller arasındaki açık farkın muris muvazaasının başlıca kanıtı sayılamayacağı, temlikin mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yapıldığının, satışın değil, bağışın amaçlandığının ispatı gerektiği ilkesi yerleşmiş Yargıtay uygulamasıyla Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daire kararları ile benimsenmiştir. ( H.G.K. 2.11.1983 tarih, 1980/1-3353 E. 1983/1057 K., 1. H.D. 6.7.1992 tarih, 1992/5278 E. 9098 K. )

Stj. Av. Serhat KOÇ

 

İLGİLİ DAYANAK MEVZUAT:

ANAYASA, 1982:

Suç ve cezalara ilişkin esaslar

MADDE 38.– Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU : 

İspat hakkı

MADDE 189 (2) Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU: Delillerin Ortaya Konulması Ve Reddi

Madde 206 – (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

1.a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

 

GELEN SORULAR ÜZERİNE VERİLEN KISA YANITLAR:

Tıpkı bilişim suçlarında da olduğu gibi teknik yetersizlik sebebi ile ispat güçlüğü var. Her ne kadar bilirkişi incelemeleri ile gönderilerin hangi IP numarası tespit edilse de sonuç itibariyle o bilgisayarın o anda muhatap/karşı yan tarafından kullanılıyor olup olmadığının tespiti çok zor. Dolayısıyla delil olarak kullanılmak istenen anılan verilerin karşı tarafın ürünü olduğu ispatlanmadıkça bunları mutlak delil olarak kullanmak mümkün değil. Aslında aynı durum cep telefonları aracılığı ile gönderilen sms ve mmsler için de geçerli. Sonuçta, bir cep telefonundan gönderilen smslerin de her daim yalnızca cihaz sahibi tarafından gönderildiği düşünülemez.

Dolayısıyla, bu gönderilerin davalı taraf elinden çıktığı kesin olarak belirlenmeksizin, salt bu delillere dayanılarak açılan boşanma davası uygulamada reddedilmektedir. Skype, Whatsapp, Facebook vb.  programlardan kayıt elde edip delil olarak kullanmakta en önemli husus: Skype, Whatsapp, Facebook vb. kayıtları üzerinde oynama düzeltme vs işlemler yapabileceğidir.

Hakim nasıl değerlendirir bilinmez tabi ama sonuç olarak Skype, Whatsapp, Facebook vb. kayıtları veya keylogger gibi kayıt tutan programların üzerinde istenildiği gibi düzeltme yapılabilmektedir.

Program kayıtları üzerinde oynama yapmadığınızdan ve kayıtların eşinize ait mail adresinden yapıldığını düşünüyorsanız bunu Skype, Whatsapp, Facebook vb. mesajlaşma programı şirketinden isteyebilirsiniz. Cevap uzun sürede gelir ve 6 ay 2 yıl süreyle tutulur kayıtlar.

Bir başka düşünce msn kayıtları tutulurken hangi adresle yazıştığını da tutmaktadır. Bu adres sahiplerine ulaşabilirseniz ve mahkemede tanıklık yapmasını isterseniz de bi nebze yaranıza merhem olur kanaatindeyim.

Mahkemeden MSN için Microsoft Türkiye’ye müzekkere yazdırtarak iki ip numarası arasındaki görüşme trafiğini (tarih saat itibariyle) istenip hakimin anlayacağı dille anlatılabilir.

Ama facebook ve Twitter için bu mümkün değil, Türkiye’de bulunmadıkları için.

Ancak siz bana şu kişi hakaret etti diye çıktı alıp mahkemeye o kişiyi şikayet ederseniz, o kişinin adresinden tespit edilip çağırılıyor, ifadesi alınıyor, ancak ben yapmadım diyorsa ( siz de o kişiyi reel hayatınızda tanımıyorsanız) yüksek ihtimal takipsizlik veriliyor.

Ancak tanıyorsanız ve bunu kanıtlarsanız sonuç farklı olacak. Alt komşu ile üst komşunun tanık beyanları arasında çelişki olursa mahkeme bu çelişkiyi gidermeye çalışır. Gideremezse her iki beyanı da geçersiz sayar. Ya da sesin alttan mı üstten mi daha fazla geleceğinin araştırılması için bilirkişi tayin edilmesini isteyebilirsiniz. Somut olarak şahit olunan her şeyin değeri vardır.

Başkasından duyulan/nakledilen olaylar dikkate alınmaz. Hakim kanaatini serbestçe takdir eder. Yemin boşanma davasında kullanılamaz. İkrar da hakimi bağlamaz. Kusurlu tarafın zaten boşanma davası açma hakkı yoktur.

Zina, akıl hastalığı, kötü muamele, onur kırıcı davranış, terk ve hayata kast dışındaki her şey evlilik birliğinin temelden sarsılması ve hayatın çekilmez hale gelmesi olarak genellenebilir. 74’e kadar İtalya’da Katolikliğin etkisiyle kanunda boşanma yoktu.

 

ABD’DEN SOSYAL MEDYADAKİ ALKOL REKLAMLARINA TAKİP

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

Restoranlar ve barlar gibi her türlü yeme içme işiyle uğraşan diğer yerler, işletmelerinin ve hizmetlerinin reklamını ve tanıtımını yapmak amacıyla gittikçe artan oranlarda çevrimiçi sosyal medya websitelerini kullanıyorlar.

Twitter, Facebook and MySpace bu günlerde en sıklıkla kullanılan sitelerin başında geliyorlar ve tabiki bunlara yenilerinin ekleneceğinden de kuşkumuz yok. Bu tür websiteleri üzerinden yapılan reklam harcamalarının bu yıl 100 milyon dolar sınırını geçtiği duyuruldu ve daha da artması bekleniyor. Bununla birlikte harcanan dolarların miktarı madalyonun sadece bir yüzü. Pek çok restoran ve bar için, işlerinin reklamını internetteki bu tür sosyal medya ağlarında yapmak tamamen bedava olarak algılanıyor. Bu tür reklamlar gelecekteki bir kaç yıl boyunca her zaman heryerde hazır ve nazır olmak gibi bir kesinlik taşıyorlar.

Alkol satan restoran ve barların dikkat etmesi gereken bir husus var: Oregon Eyaleti alkollü içecek yasası, bu bahsettiğimiz sosyal medya ağlarının cesur ve yeni dünyasında da etkin ve uygulanabilir durumda. Sanal ortamda da olsa ihlal hala ihlal olma özelliğini koruyor ve bu yasanın bu şekilde internetteki ihlali durumu da her an içki satma ruhsatınızı rizikoya atmanıza neden olabileceği gibi cüzdanınıza da ciddi zarar verebilir.

Oregon’da “reklam yapmak” terimi genellikle ” bir firmanın adını, alkollü içeceklere ilişkin kelimeler ve semboller aracılığıyla halka duyurmak veya belli bir alkollü içeceğin bizzat markasının halka duyurulması” olarak algilanmaktadır. OLCC * ( Oregon Alkollü İçki Kontrol Komisyonu), alkollü içecek fiyatlarında geçici indirim sağlanan özel saat aralıklarıyla (ör: happy hours şeklinde) bunların tüketilmesinin teşvik edilmesini, keyif verici etkileri ya da taşkınlık yapma gibi amaçlarla içilmelerinin desteklenmesini, alkollü içecekler için anında paraya çevrilebilen kuponların verilmesini ve reşit olmayanlara yönelik olarak yapılan alkollü içecek reklamlarınıyasaklamış durumda.

Twitter gibi resmi olmayan ve doğası gereği karşılıklı konuşmaya dayanan siteler bu tür kuralları kolaylıkla hem de çok basit şekillerde ihlal etmektedirler. OLCC’nin sosyal medyanın kullanımını ve bunun yaygınlığını farkedemeyecek kadar gelişmelerden habersiz olduğunu sakın düşünmeyin. OLCC Temmuz 2008′de, http://olccblog.blogspot.com/ adresinde ziyaret edilebilen blogunu bile yayınlamaya başladı. Bu tür sitelerde yayınlanan tüm konular internetin geri kalan diğer sitelerinde de olduğu gibi çok uzun bir bilinirliğe ve kalıcılığa sahip olmaktadırlar. Bir sonraki sefere twitter’da yeni bir mesaj yazarken kendi tabi bulunduğunuz alkollü içecekler denetleme kurumunuzun sizi ziyaret etmesine neden olmamak için daha dikkatli olmanızı tavsiye ediyoruz.

Ayrıca bu bağlamda rekabete aykırılık taşıyan mesajlar yazmak konusunda dikkatli olmanız gerektiği gibi halktan herhangi bir kişi veya kendi devletinizin yasama organı hakkında da yazılar yazarken son derece naif olmanızı öneririz. Bir mesajı yazdıktan sonra gönder düğmesine basmadan önce lütfen iki kez düşünün. Hakaretten veya duygusal tacizden yargılanmanızı ya da en basitinden halk arasında kötü bir üne sahip olmanızı istemeyiz.

* The Oregon Liquor Control Commission (OLCC) ABD’nin Oregon Eyaleti’nde kurulu. Bu komisyon 1933′ten beri faaliyet gösteriyor ve alkollü içkilerin satışını ve dağıtımını kontrol ediyor. Bizdekinin aksine, bu komisyon alkollü içki satan büfe, market, bar ve restoranlara da ruhsat veriyor. Oregon, alkollü içki satışını sıkı denetleyen 18 eyaletten sadece birisi.

MEDYA VE KİŞİSEL GÜVENLİK

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

1 Mart 2009, Çengelköy


Bu yazı ilk olarak 27 Mart 2009 tarihinde (şu an itibarı ile yayında bulunmayan hukukcu.com sitesinde) http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=284 adresinde yayınlanmıştır.


Çalışma özellikle internet medyasının içeriğinin yeni belirleyicisi olan sosyal ağlar ve diğer web 2.0 uygulamalarından olan Facebook, Youtube, Skype gibi uygulamaların içeriklerinin ötesinde amaçları olup olamayacağı ya da kullanıcıların bunları amaçları dışı kullanma ihtimalleri tartışılmıştır. Kişilerin sağduyulu kullanım yönünde eğitilmeleriyle, kanun koyucu ve uygulayıcılarının da bilinçlendirilmesiyle, söz konusu uygulamaların hayatımızı olumlu yönde geliştirmek için en etkili ve sorunsuz şekilde kullanılabilecekleri sonucuna varılmıştır.

Özet: Bu çalışmada “Hukuk Devleti’nde Medya ve Kişisel Güvenlik” noktasından yola çıkılmakla beraber; özellikle İnternet’in günümüzün en önemli medyası olduğu düşüncemizden ötürü bu alanda yaşanan yeni gelişmeler bağlamında ihtiyaç duyulan hukuki bakışı sağlamak amaçlanmıştır. Ülkemizdeki durumun fotoğrafının çekilmesi amaçlanırken farklı ülkelerdeki uygulamalarla da karşılaştırmalar yapılmıştır. Hukuk, iletişim, adli bilişim ve sosyal mühendislik gibi bakış açılarıyla sorunlara çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır. Çalışma özellikle internet medyasının içeriğinin yeni belirleyicisi olan sosyal ağlar ve diğer web 2.0 uygulamalarından olan Facebook, Youtube, Skype gibi uygulamaların içeriklerinin ötesinde amaçları olup olamayacağı ya da kullanıcıların bunları amaçları dışı kullanma ihtimalleri tartışılmıştır. Kişilerin sağduyulu kullanım yönünde eğitilmeleriyle, kanun koyucu ve uygulayıcılarının da bilinçlendirilmesiyle, söz konusu uygulamaların hayatımızı olumlu yönde geliştirmek için en etkili ve sorunsuz şekilde kullanılabilecekleri sonucuna varılmıştır. Kişisel güvenliği tehdit edenin İnternet’in kendisi veya yeni iletişim mecraları olmadığı ve fakat her zamanki gibi bunların kullanılması esnasındaki kötü niyetli yaklaşımların sorunların temelini teşkil ettiği örneklemelere gidilerek özellikle vurgulanmıştır.

Giriş

Bu çalışmada “Hukuk Devletinde Kişisel Güvenlik” noktasından yola çıkılmakla beraber özel olarak medya vasfıyla İnternet temelinde Türkiye’deki durumun analiz edilmesi amaçlanırken farklı ülkelerdeki durum ve uygulamalarla karşılaştırılmalar da yapılmış ve disiplinler arası bakışta; hukuk, sosyoloji, iletişim, sosyal psikoloji, adli bilişim, sosyal mühendislik ve toplumsal tarih gibi disiplinlerin de katkısıyla çözüm hareketleri belirlenmeye gayret edilmiştir. Bunun yanı sıra özellikle internetin gelişimiyle ortaya çıkmış, yasalar üstü bir hak olan “Anonimlik Hakkı” üzerinde de konu dâhilinde yorumlarda bulunulacaktır.

Medya Nedir

Genel anlamda her çeşit bilgiyi bireye ve topluluklara aktaran, eğlendirme, bilgilendirme ve eğitme gibi 3 temel sorumluluğa sahip görsel, işitsel ve hem görsel, hem işitsel araçların tümüne medya diyebiliyoruz. Medya, her türden sözlü, yazılı, basılı, görsel metin ve imgeleri içeren çok geniş iletişim araçlarını kapsayan bir kavram ve bunun içine gazeteler, dergiler, kitaplar, broşürler gibi basılı, televizyon, sinema gibi görsel/işitsel ve radyo gibi işitsel kitle iletişim araçları girmektedir. Günümüzde artık bu kavrama internet de eklenmiş ve belki de en özgürü, hızlısı ve popüleri haline gelmiştir.

Bu iletişim kişinin kendini tanımasına, kendisini bulmasına da yardımcı olur. İletişim kurarken kişi kendi inançlarını, duygularını da daha iyi çözümleyebilir. Çünkü kişiler çevreden yalıtılmış, özerk bireyler olarak davranamazlar. Kişiler içinde bulundukları ortamı biçimlendirir. Kişiler arası ilişkiler özellikle az gelişmiş ülkelerde Batı’dakinden daha önemlidir. Bu iletişim olağanüstü durumlarda, siyasal ya da toplumsal değişim dönemlerinde de büyük önem kazanır. Toplumun yapısında sürekliliği sağlayan da, değişimi yaratan da iletişimdir. Ancak çağdaş dünyadaki yaşam türü, günlük yaşantısı esnasında sürekli iletişim kurma faaliyetinde bulunan insanoğlunu teknik araçlara daha da çok bağımlı kılmaktadır.

Medya Olarak İnternet’e baktığımıza ilk başta İnternet neydi ve şu anda ne haline dönüştü ve de ileride ne olabilme potansiyeli var? Bu sorularımıza her halde en güzel internetin babası cevap verebilecektir. Günümüz internetinin yaratıcılarından sayılan Vint Cerf, internet için “Ben ona bulut olamazsın demedim, adam olamazsın dedim,” diyor.

Vint Cerf, internet alanında geçmişte karşılaşılan sorunlardan bazılarının henüz çözülemediğini hatırlatarak gelecekle ilgili hayallerinden bahsederken; “Çevrimiçi depolama hizmetlerinin ‘gelişim’ deyince kapasite artımını anladığını, ancak teknolojinin içeriğinin geliştirilmesine, kullanışlı ve güvenli olmasına uğraşan çok az kişi olduğunu belirtti, Cerf, yıllar önce ARPANET’i diğer ağlara bağlamada çektikleri zorluğu bu konuda örnek gösteriyor.

Bulut (cloud) adı verilen bu ağlar da, kendi içlerinde neyin ne olduğunu biliyorlar ancak kendilerinden başka bulutların da olduğundan bihaberler. Bu sorun çözülürse bağımsız bilgi kaynakları birbirlerinden yardım alıp hayatı büyük ölçüde kolaylaştırabilir.”

Tabi ki bu noktada güvenlik sorunları ortaya çıkıyor ister istemez. Hangi tür bilgiler bu paylaşıma dâhil edilmeli? Vint, bize bunu sağlık bilgileri örneğiyle anlatıyor. “Böyle bir ağ paylaşımı sayesinde acil durum halinde herhangi bir hastaneden ulaşılabilirse o an buna bir itirazımız olmayacaktır. Ama bu tür bilgilere herkesçe her zaman erişebiliyor olmasına da alışmak zor olabilecektir. Buna önerilen çözüm ise, bu bilgilerin sadece kısa bir süre için erişilebilir olmasını sağlamak.”(Plesser 2009)


Anonimlik Hakkı

Çalışmanın tüm konusunun bu noktadan sonra bir bakıma çevresinde döneceği kavram olan “Anonimik Hakkı” hakkında açıklamalarda bulunmak gerekir. Başta blog yazarlığı olmak üzere genel olarak internette sayfa gezerken ve / veya internete bir şeyler katarken anonim/isimsiz kalabilme hakkı nihayet ülkemizin gündemini de son dönemde meşgul etmeye başladı. İnternet üzerinde iletişim deklarasyonuna göre, bilgi ve düşüncelerin özgür ifadesini çoğaltmak için kişilerin kimliklerini ifşa etmeme hakkına saygı gösterilmelidir. Bununla beraber baskıcı devlet mekanizmalarının korkuyla insanlar internette yazarken anonim kalmak istiyorlar. Biz dünya üzerinde yaşayan toplumlar olarak nasıl oldu da, devlet ya da toplum baskısı birey kimliğimiz üzerinde bu kadar etkin hale geldi ortak bir platforma yapacağımız katkılar sırasında tanınmaktan korkar hale büründük?

Gerçekten bir yandan kişilerin içerikten zarar görmesini engellemeye çalışmak, diğer yandan anonimlik / isimsiz kalma hakkına saygı göstermeye çalışmanın çok hassas bir denge gerektireceği açıktır. Bu hassas ayarın bozulması halinde dengeler egemen olanın lehine işler ve böyle bir halde de fikirler özgürce çoğalamaz.(Eralp, 2008)

5651 sayılı “İnternet Yasası” ve bağlı olarak çıkarılan yönetmelikler de artık hayatımıza girdi. İnternet’teki birçok forum, video paylaşım ve yorum sitesine kullanıcıların gerçek adları ile kaydolması ve adres, telefon gibi bilgilerini koymaları vatandaşın demokratik bir hakkı olan “Anonimlik Hakkı”’nı etkileyeceği açık bir gerçektir. Yönetmelik hazırlayıcıları, 5651 sayılı yasa ilk çıktığında, içerik sağlayıcıların hepsinin adres ve telefonlarını İnternet sitesine koyma zorunluluğu olacağından dolayı yapılan eleştirileri duymuş olacak ki, kanundaki bilgilendirme yükümlülüğünü, içerik sağlama faaliyeti yürüten sadece “ticari ve ekonomik” sağlayıcılarla sınırlı tuttu.

Özellikle çocuk pornosu ve terörist faaliyetler gibi uç örnekler öne çıkarılarak destek kazandırılmaya çalışılan yeni “İnternet suçları” kanununun içerdiği düzenlemelerin ne kadar tehlikeli olabileceğini göstermeye çalışalım: Başbakanın temiz internet(!) kampanyası sırasında gençlere yönelik sarf ettiği sözler de bence çok düşündürücü: “İnternete mümkünse ailenizle birlikte girin. Sadece ailenizin ve okul öğretmenlerinizin onayladığı siteleri ziyaret edin. İnternet ortamında tanımadığınız kişilerle sohbet etmeyin, iletişim kurmayın.” Bu mantığın pek çok aile tarafından da maalesef bilgisizlikten dolayı paylaşıldığını ve bilişim medyası ve bilişim sektörüyle, ilgili sivil toplum kuruluşlarının da bu bilinçlenme ve kanunlaştırma süreçlerinde iyi bir sınav vermediği kanaatindeyim. İnternet asla kaçılması, korkulması değil aksine en çok yatırımın yapılarak geliştirilmesi gereken medyadır. Güney Kore’de, 6 yaşındaki çocukların yarısı İnternet kullanıyor. Bilgiye erişimin kolaylaştığı dünyada doğru bilgiyi bulup doğru analizi yapmak önemliyken, Güney Koreli çocuklar bizimkilerin çok önünde yarışa başladığını da sadece bir örnek olarak paylaşmak istiyorum.(Sabah, 2007)

Kanunda pek çok yoruma açık madde bulunuyor. Bilişim hukuku konusunda uzman isimler bu maddeleri sırayla tartışmaya açmaya çalışıyor medyada ve hukuk gündeminde: öncelikle 3. Maddeyi incelemek isabetli olacaktır: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi hakkında kanunun Bilgilendirme yükümlülüğü başlıklı 3. Maddesinin birinci fıkrası şöyle: “İçerik, yer ve erişim sağlayıcıları, yönetmelikle belirlenen esas ve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür. İkinci fıkrada ise: “Yukarıdaki fıkrada belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından iki bin Yeni Türk Lirasından on bin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” Hükmü getirilmiştir.(http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/)

Kanunda “içerik sağlayıcısı” teriminin tanımlaması şu şekilde yapılmış: “İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler”. Bu da büyük bir belirsizliğe yol açabilecektir. İçerik üreten herkes, sadece web sitesi, forum, blog sahibi değil, buralarda yorum yapan kullanıcılar da içerik sağlayıcı olarak tanımlanabilecektir. Bu kişiler site veya sayfada tanıtıcı bilgilerini belirtmek zorundalar, takma isimler yeterli olmayacak. Bu düzenlemeler hızla yasalaşırken anonimlik konusunda ise yasama meclisimiz uzun yıllardır henüz bir gelişme sağlayamadı.(Salim,2007)

Tanımlar bu şekilde, özellikle “içerik sağlayıcı” gibi tanımların ne kadar belirsiz olduğu dikkat çekici. Şimdi de 4. maddeye geçelim: İçerik sağlayıcının sorumluluğu konusunda madde diyor ki; “İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.”

Bu maddeyle yasadışı ve zararlı içeriğin öne çıkarılmasını, sitelerin bağlantı vermesini engellemek amaçlanıyor. İnternet’in kendine has nitelikleri yine unutulmuş. Bir web sayfasının değişebileceği ve hatta sitenin tamamen el değiştirebildiği durumlar hiç az değil. Bir sayfadaki kâğıt katlama tarifini beğenip bağlantı veren bir günce yazarı, hatta sadece yorum yazan, foruma mesaj gönderen biri söz konusu sayfayı bir daha ziyaret etmeyebiliyor ama verdiği bağlantı kalıcı olduğu için bağlantıdaki içerik değiştiğinde durum hukuken ne olacaktır? 4. maddeye göre: bir siteye bağlantı verme “riskini” (!) göze aldığınızda o siteyi belli aralıklarla kontrol edip Cumhuriyet’in temel niteliklerine, T.C. Devleti’ne, bütünlüğüne ve akla gelebilecek her yasaya karşı içerik olup olmadığını kontrol etmek mi gerekecek? İnternet’in teknik altyapısını, bağlantıların verildiği zamanı, hedef sayfanın ne zaman değiştiğini gibi değişkenleri göz önüne alan düzenlemeler gerekirken böyle basit madde yine aynı sonuca ulaştırıyor bizi: İnternet’i anlayamamak, bilmemek…

Türkiye’deki internet hayatını yakından ilgilendiren bu konuları, bu düzenlemeleri tartışmalı, sessiz kalmamalıyız. Bu tipteki düzenlemelerin birçok nedeni var, yasakçı zihniyetin yanında teknolojiyi, İnternet’i tanımama, İnternet kullanıcılarının ve yayıncılarının etki ve güçlerini gösteremeyişi, bilişim STK’larının ve muhalefetin bu konularda etkili olamaması. Adım atmak için bekledikçe böyle ilginç yorumlara yol açabilecek düzenlemelerimiz doğmaya devam edecek ve belki de düzenleme kirliliği ve fazlalığıyla karşı karşıya kalabileceğiz.

Kişisel verilerin korunmasına ilişkin en somut ve özel düzenleme olan “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” da 09.11.2005 tarihinde Başbakanlığa sevk edilmişti ve henüz maalesef kanunlaşmadı. Kanunlaştırma konusunda ABD’deki son gelişmelere de karşılaştırma yapabilmek için bakacak olursak: cumhuriyetçi politikacılar, tüm internet servis sağlayıcıların ve milyonlarca Wi-Fi erişim noktası işleticilerinin, otellerin, kahve dükkânlarının, küçük/büyük işletmelerin, kütüphanelerin, okulların, üniversitelerin, devlet kurumlarının, Voice over IP servislerinin, uçaklardaki Aircell’lerin ve ev kullanıcılarının dahi polis soruşturmalarına yardımcı olmak amacıyla, kullanıcı hakkındaki kayıtları 2 yıl saklamalarını öngören bir yasa tasarısı hazırladı.

İnternetin iletişim anlamında sonsuz olumlu faydalar sunduğuna dikkat çeken cumhuriyetçiler, internetin sınırsız doğasının bireylere sunduğu anonimliğin, suçlulara kapı açtığını, çocukları internette karşılaşabilecekleri zararlardan korumak için yerel, eyalet, federal ve aile seviyesinde işbirliğinin kaçınılmaz olduğunu belirtmişlerdir. “İnternet Güvenliği Yasa” Tasarısı adlı Tasarı ile öngörülen tedbirlerle kolluk kuvvetlerinin suçluların önünde olacaklarını ifade edilmiştir.

Anonim kalmak isteyenlerin ana fikri anonim kalmanın bir özgürlük sağlaması. Ancak fikirlerini ismini saklayarak beyan etmek zorunluluğu hissetmek özgürlük değil, felsefi açıdan bakılırsa olsa olsa tutsaklıktır. Bu bağlamda anonim kalma hakkının uzun vadede baskıcı devlet yönetimlerine ve baskıcı toplumlara ancak destek olabileceğini düşünüyorum. Anonim olarak fikir beyan etme alışkanlığının yaygınlaşması içine kapanık toplumlar yaratmanın başka bir yolu. Globalizm diye savunulan bu tür tektipleştirmeci uygulamaları gerçek kimliklerimizle kullanabileceğimiz hukuk devleti anlayışı geliştirilmelidir. İnsanların anonim kalmayı arzu etmek zorunda olmayacakları, kendilerini bu derece bir baskı altında hissetmeyecekleri toplumlar oluşturmak için çaba göstermeliyiz; bu da günümüzün popüler söylemi ve uygulaması haline getirilmeye çalışılan globalizm olgusundan kaçınarak ve farklı renklerimizi her daim özgürce savunarak mümkün olacaktır. Bu noktada Voltaire’in “Düşüncenize katılmıyorum ancak bunu ifade etme hakkınızı hayatım pahasına savunacağım.” vecizesini hatırlatmak istiyorum.

Web 2.0 nedir?

Facebook ve Youtube gibi paylaşım siteleri birer sosyal ağ olarak çalışmamızın temelini oluşturacaklarından sosyal ağlar denilince akla ilk gelen kavram olan Web 2.0’ı açıklamak gerekir. Web 2.0, internetin bir platform olarak ele alınması sonucu ortaya çıkan, bilgisayar endüstrisindeki iş devrimidir ve bu yeni platformda başarının kurallarını tanımlamayı amaçlayan bir çabadır. Bu kuralların başında, ağ etkilerini ”network effects” lehine çeviren ve kullanıldıkça daha da iyileşen uygulamalar üretmek gelir. Başka bir deyişle, Web 2.0 uygulamaları toplu zekâ ”collective intelligence” ile beslenir ve büyür. İnsanların katkısını yani toplu zekayı uygulamanın gelişimi doğrultusunda kullanan sosyal bileşenli uygulamalar web 2.0’ın geleceğini oluşturacaklardır.(O’Reilly, 2005)

Bundan sonraki analizler esnasında özellikle: sosyal ağlar ve onların en popüleri olan Facebook ve sosyal paylaşım siteleri ve bunlarında başında gelen Youtube ile sosyal iletişimin yeni mecrası Skype ve bu tür yeni iletişim ve sosyalleşme araçlarının getirdikleri kişisel güvenlik sorunları üzerinden açıklamalar yapılacaktır.

Skype ve Telekulak

Güncel teknolojinin bizlere sunduğu en son teknoloji iletişim biçimi olarak Skype hizmetini görebiliriz. Skype, dünyanın herhangi bir yerindeki herhangi bir kişiyi Skype üzerinden ücretsiz aramamıza imkân tanıyan küçük bir yazılım ve görüşmeler ücretsiz olmasına rağmen, oldukça iyi bir ses kalitesine sahipler. Skype telefonları ile dünyanın her yerinde kablosuz internet bağlantıları sayesinde ücretsiz telefon görüşmesi yapmak ve bir daha telefon faturasına asla para ödememek mümkün. Ama Skype sayesinde mümkün olanlar bunlarla sınırlı değil: internet baştan aşağı denetlenebilir ve izlenebilirken aynı şeyi Skype sesli görüşmeleri için söylenemiyor. Avrupa Birliği’nin İtalya hukuki temsilciliğinin yaptığı açıklamaya göre internet üzerinden yapılan telefon konuşmalarını dinlemek mümkün değil. Bu durum yine Avrupa Birliği’ne göre, suçlular için bulunmaz nimet. Konuyu Skype üzerinden örnek vererek açıklayan AB, Skype’ın şifreleme sistemini yetkililerle paylaşmayı reddetmesi yüzünden bu mecra üzerinden yapılan konuşmaları dinleyememelerinden yakınıyor ancak ABD’li “Büyük Birader” sanırım bu konuda da iş üstünde olsa gerek.

Skype yetkilileri ise konuyla ilgili olarak kendilerine resmi bir talepte bulunulmadığını, bulunulduğu takdirde şirketin resmi ilkeleri gereği hukuken ve teknik olarak ellerinden ne geliyorsa yapacaklarını söylüyorlar. Ancak yine “şifreleme sisteminden dolayı dışardan müdahalenin teknik olarak pek de mümkün olmadığını,” ekliyorlar. Öte yandan, şirketin kendisi bile müdahale edemezken, Alman polisi daha önce bu tür bir dinlemeyi hazırladıkları Truva atı programı (Trojan) yardımıyla yapmayı başardığını iddia ediyor. Amerikan Ulusal Güvenlik Servisi’nin Skype’ı dinlemelerini sağlayacak bir yöntem geliştiren “hacker”‘lara yüklü miktarda para teklif ettiği yönünde bilgiler geliyor. Eğer bir “hacker” bunu başarmadıysa şimdilik Alman polisi dışında Skype’ı dinleyebilen resmi bir merci bulunmuyor. Bu tür dinlemelerin de hangi yasal düzenlemelere göre yapılacağı da çok tartışılacak sanırım. Özellikle ülkemizdeki durumu düşününce durumun vahameti daha da gözler önünde. Kimin kimi neden ve hangi yasalara göre dinlediklerinin pek de belli olmadığı bir ortamı yaşadığımız herkesin malumudur. Hukuka ve kanuna aykırı olarak telefonunuzun dinlenmesi yasaktır ve tabi ki böyle bir dinleme veya arama sonucu ele geçirilecek olan bilgiler de mahkemede delil olarak kullanılamayacaktır.

Facebook ve Kişisel Bilgi Güvenliği

Sosyal paylaşım ağı alanında dünyada son zamanlarda 5 site öne çıkıyor. Bunlar Myspace, Facebook, Friendster, Linkedin ve Twitter. Başlangıçta üniversite gençliğine hitap eden ardından tüm yaş gruplarını kendisine hedef olarak seçen Facebook.com baş döndürücü bir hızla büyüyor. Facebook dünyanın en büyük sosyal ağ sitesi olarak günde ortalama 150 bin yeni kişiyle sanal âlemin yeni yıldızı olarak, sosyal paylaşım sitelerini adeta farklı bir boyuta taşıdı. ABD’de 10 milyar dolar fiyat biçilen Facebook’un en büyük avantajı, kullanıcıların, listesinde yer alan arkadaşının arkadaşına da ulaşarak onlarla da irtibata geçebilmesi. Bugüne kadar ele geçirilebilmeleri için bin bir tuzak kurulan kimlik bilgilerimizin; edinilmesi için bilgisayarımıza cookie(çerez)’ler yönlendirilen kişisel ilgi alanlarımızın, internet ortamında doğru kişiyle eşleştirmenin neredeyse olanaksız olduğu fotoğrafımızın, toplu halde tek bir hedefe sunulduğu bir web sitesi, acaba kişisel verilerin ele geçirilmesi konusunda yapılmış bir nokta atışı mıdır, yoksa sadece paylaşım amacı güden saf niyetli bir buluşma noktası mıdır diye düşünmeden edemiyorum.

Facebook Gizlilik Politikası Çerçevesinde Olası Tehlikeler
Facebook’ta bizi bekleyebilecek iki tehlike var; bilgilerimizin site kullanıcıları tarafından ulaşılabilir olması ve bilgilerimizin site yönetimi tarafından 3. kişilerle paylaşılabilir olması ki bu ihtimal, Facebook sistemine girerken kabul ettiğimizi beyan ettiğiniz hususlar arasında yer aldığından yapabileceğimiz bir şey yok. Gizlilik Politikası sayfasında, bilgilerinizin 3. kişilerle; servisin takdimi için zorunlu olması halinde, hukuken istenmesi halinde, kullanıcının izni olması halinde paylaşılabileceği öngörülmüş diğer bir husus olarak göze çarpıyor.

1 milyon kadarı Türk olan, 50 milyonu aşkın kullanıcının profil sahibi olduğu Facebook’un kuruluş amacı, “Privacy Policy” bölümünde şu şekilde açıklanmış; “Facebook’u arkadaşlarınızla ve çevrenizdekilerle kolay bilgi paylaşımı yapabilmeniz için kurduk. Facebook’ta paylaştığınız bilgiye dünyadaki herkesin vakıf olmasını istemeyeceğinizi anlıyoruz; işte bu yüzden bilgilerinizin kontrolünü size veriyoruz. Gizlilik ayarlarımız, profilinizdeki bilgiyi, kendi ağınız ve size bildirdiğimiz diğer makul topluluk takyitleri içerisinde sınırlandırır.” (Facebook,2009)

Ancak, aynı bölümde, site ile ilgili en çok tartışılan husus da “Topladığımız Bilgi” başlığında açıklığa kavuşturulmuş; burada açıklandığı üzere, Facebook tarafından toplanan önemli bilgiler şunlar: kesin kişisel bilgi (İsim, eposta adresi, telefon numarası vb.) ve kişisel profiliniz yani ilişki biçiminiz, göndermiş olduğunuz mesajlar, yaptığınız aramalar, kurduğunuz gruplar gibi. Facebook, bu bilgileri toplamasının nedeni size uygun özel hizmetler sunabilmesi olarak belirtmiş ve Facebook Gizlilik Politikası sayfasında Facebook’a yazdıklarımızdan kendimizin sorumlu olacağı ve sitenin herhangi bir sorumluluk almayacağı da belirtilmiş. Gizlilik politikası sayfasında en dikkat çeken nokta ise, kişisel mesajlar dâhil, Facebook’a giren bilgilerimizi silsek dahi arşivlerde kalmaya devam etmeleri. Bu, aslında yaygın olmayan bir durum değil, epostalarımızı, kısa mesajlarımızı da sildiğimizde de, bunlar sağlayıcının arşivinde veriler olarak yerini almaya devam ediyorlar. Aksi bir uygulama kabul edilmiş olsaydı, hakaret içerikli epostasını posta kutusundan silen bir failin bulunması ya da Youtube’a hukuka aykırı içeriği olan bir video yükleyen ve daha sonra da kaldıran kimselere de erişilmesi mümkün olamazdı.

Sisteme giriş yaparken bilgilerinizin paylaşılabilir olduğuna razı gelindiği için bu paylaşım ve bilgi toplama her profil açısından sağlanmış oluyor. Kullanıcıların ne gibi bilgilerinin kimlerle paylaşılacağı tek tek ifade edilmiş olsa da, bilgilerin devredilmesinden menfaat ya da para sağlanacağına dair açık bir ifade kullanılmamış. Privacy Policy’deki ”Facebook’u kullanmakla, kişisel verilerinizin Amerika Birleşik Devletlerine transferi ile özel işleme tabi tutulmasına izin vermiş olursunuz.” ifadesi ile Facebook’un Amerikan Gizli Servislerinin eseri olduğu konusundaki düşüncenin paranoyaklık olmadığı izlenimi doğuyor. Bir site oluşturduğunuzu varsayın, sitenin topladığı bilgilerin “artık ülkenize ait olduğunu” değil de “web sitesinin sahibine ait olduğunu” belirtmeniz daha olası görünmez miydi?

Ulusal ve Uluslararası Mevzuat Bakımından Facebook

Kişisel verilerin korunması hakkındaki kanun henüz yasalaşmadığından, bu konuda Türk Ceza Kanununun 135. maddesi halen tek düzenleme olma özelliğini koruyor. Maddeye göre; “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” Madde gerekçesinde şu ifadeler bulunmaktadır; “Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır”

Facebook sistemine dâhil olurken kabul ettiğiniz bazı hususlar olduğundan, kişisel bilgilerinizin kaydedilmesi de bu madde korumasına girmiyor, bilgilerin kaydedilmesi, her ne kadar siteye kişiler tarafından sağlansa da, bunlar ayırt edilmeksizin 3. kişilerle paylaşılabildiği ve özel işleme tabi tutulduğundan, kaydedilmeleri hukuka uygun görünmemektedir. Kişisel verilerin korunması hakkında temel teşkil eden, Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşmesindeki ifade de bu kanıyı desteklemektedir; “İç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dini veya diğer inançları ortaya koyan kişisel nitelikteki verilerle sağlık veya cinsel yaşamla ilgili kişisel nitelikteki veriler ve ceza mahkûmiyetleri, otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar.”

Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Tasarı henüz kanunlaşmasa da, “kişinin rızası” ile karşı tarafa verileri sınırsız kaydetme hakkı tanıdığından, Avrupa Konseyi’nin hazırladığı dayanak sözleşmeye çok da uyumlu sayılmamaktadır. İnternet kullanıcılarının tümünün bilinçli olmadığı ve internet ortamının sınırlardan muaf, uluslararası bir ortam olduğu düşünüldüğünde, ülkelerin vatandaşlarının bilgilerini koruma altına almalarının tamamen kendi inisiyatiflerine bırakılması kanunu etkisiz kılmaktadır.

Facebook’un Gizlilik Sözleşmesi “Gayet” Açık

Facebook’un gizlilik sözleşmesi “gayet” açık, fakat kim ne anlıyor gerçekten meçhul. Facebook’un bilgi paylaşımı ve gizlilik gibi çok net olmayan çizgileri konusu, şubat ayında yenilenen kullanım şartlarında da istenen açıklığı getirmemiş olacak ki, sitenin kurucusu Mark Zuckerberg bu işi bir de kendi anlatmaya karar verdi ve “Kullanıcıların kişisel bilgilerinin sahibi kendileridir, ancak bu bilgileri Facebook’da paylaşmak isterlerse bunun için bize bir yetki vermeleri gerekiyor, kullanıcıların, bu bilgilerin sadece paylaşmayı seçtikleri insanlara ulaşmasını böyle sağlayabiliyoruz. Bu yetki olmazsa bunu yapamayız,” şeklinde izahat verdi. Zuckerberg, bunları açıkladıkları kullanıcı sözleşmesi metninin biraz karmaşık olduğunu kabulleniyor. Ancak bunun, sağladıkları hizmetin haklarını korumak için gerekli olduğunu açıklıyor. Onlar sözleşmeyi anlaşılır hale getiredururken de, kullanıcıların site yönetiminin bilgilerini kötüye kullanmayacağına güvenmesini istiyor. Biz güvenedururken, onlar da arada sırada bilgilerimizi Microsoft’a falan kaptırırlar en fazla diye düşünmeden edemiyoruz.

Facebook ve Spam, Son Söz

Kişisel güvenliğimizi tehdit eden sanal dünya hırsızlarının yeni hedefi üye sayısı yüksek Facebook grupların sahibi ya da yöneticisi olarak görünen, arkadaş listesi kalabalık kullanıcılar. Kurbanın arkadaş listesinde yer alan kullanıcıların Facebook mesaj kutusuna “spam” gönderilmesine olanak tanıyor. Milyonlarca kullanıcıya gönderilen bu “spam” mesajlar içinde kullanıcıların bilgisayar sistemlerine yerleşmek için hazırlanmış casus yazılımlara adreslenmiş sahte video ya da fotoğraf bağlantıları yer alıyor. Arkadaşlarından ya da üyesi olduğu gruplardan gelen mesajları şüphelenmeden açan kullanıcılar da bu şekilde bilgisayarlarına klavye hareketlerini kaydederek banka hesapları gibi bilgilerini toplayacak “keylogger” (klavye günlükleyicisi) adı verilen casus yazılımları yüklüyorlar. Tek diyebileceğim: söz uçar Facebook kalır (mı?)

Facebook hakkında tüm söylenenlere rağmen, Facebook’tan tümüyle uzak durmak gibi uç tepkiler çözüm olmayacaktır. Bilindiği üzere, internet, yapısı gereği güvenli bir ortam olmayıp “bilinçli kullanımı” gerektirmektedir. Bu nedenle, Facebook hesabı olanlar da basit önlemleri alarak ve mümkün olduğunca az ve kişiye özel olmayan nitelikteki bilgileri paylaşarak, internet sosyalleşme ağındaki yerlerini koruyabilir ve hukuki sorunların çıkmasını böylece en aza indirgeyebileceklerdir.

Youtube “Yasağı” ya da Youtube’a Erişim Yasağı Getirilmesi

Youtube.com’a mahkeme kararıyla erişimin engellenmesi sadece Türkiye değil, dünya gündeminde de yerini aldı. Olayın siyasi ve düşünsel yönleri derin, ama teknoloji merkezli olayı, teknoloji merkezli incelersek daha doğru dersler çıkarırız diye düşünüyorum. Youtube tekrar ve tekrar yasaklandı, daha doğru bir deyişle; erişimi engellendi. Şu ana kadar erişimi engellenen sitelere bakıldığında, Türkiye’deki internet servis sağlayıcıları üzerinden alan adına erişim engeli getirtilerek yaptırım uygulanmıştı. Ama Youtube için seçilen yollar, normalin de ötesinde canla başla savaşmak olarak da adlandırılabilir. IP engelinden tutun da özgür DNS’ler üzerinden bile erişmek mümkün değil.

İnternet’in ne olduğunu doğru anlamayanlar, ondan faydalanmayı düşünmek yerine korktuklarından, engelleyici önlemler hazırlamaya yıllardır çalışıyorlar ve çalışırlar. Youtube engellemesine dönersek, aslında mevcut kanunlarımızda böyle bir engelleme cezasının temelinin olmadığı hukuken açıktır. Önemli olan Türkiye’nin yanlış, garip kararlar vermesi değil, değişmemesi, gelişmemesi. Neyle karşı karşıya olduğunu anlamaya çalışmayanlar, İnternet sitesini bir gazete gibi toplayıp dağıtımını engelleyebilecekleri bir şey sanıyorlar. Av. Gökhan Ahi’ye göre: “Erişimi engellemek suçun işlenmesini önlemez. Alan adı 7-8 dolara kadar düştü, hosting hizmetleri de oldukça ucuzladı. Bu durumda erişimi engellenen site hemen başka bir IP ve alan adı üzerinden yayına geçebilir. Kaldı ki, engellenen sitelere www.ananonymouse.org veya www.proxytr.com gibi Proxy üzerinden giriş sağlayan sitelerden de erişilebiliyor. Bu durumda sitelere erişimi engelleyip gülünç duruma düşmemek gerekiyor. İnternet ortamında işlenen suçlar özdenetim mekanizması ile engellenebilir. Bir forum yöneticisi, bir hosting şirketi, içerik sağlayan yönetici dikkat ederse zaten suç işlenmesini engellerler. Buna rağmen bir suç işleyen olursa yakaladığınız takdirde cezasını verirsiniz.”(teknoist, 2007)

Youtube’u severek takip eden, içindeki sonsuza yakın içeriği (bir insanın ömrü boyunca izleme imkânı olan video sayısı ve uzunluğu anlamında) izlemek isteyen suçsuz kitle ne yapacak? İnternet üzerinde yasaklama olmamalı. Alan adı yasaklamak alışkanlık haline gelmemeli. Sayfa ya da dizin başına yasaklama türü bir çözüm olmalı. Bunun teknik olarak mümkün olduğu kesindir kimse aksini iddia edemez. Biri Youtube’a saygısız bir video koyduğunda, cezasını ülkemizde sayısı 10 milyonu çoktan aşmış olan internet kullanıcısı mı çekecektir? O zaman her kötü niyetli kişinin bir siteye erişimi yasaklatmak için bunu manipüle edip devletin ve kanunların sınırlarını zorlayan videoları bu amaçla Youtube ya da benzeri sitelere yüklemesinin önüne kim geçebilecektir? Bu tür olayların bir kere daha yaşanmamasını diliyorum. Umarım Youtube’a konan erişim yasağı da kaldırılır ve bir daha bu tür uygulamalara gidilmez.

Sonuç Gibi

Haberleşme hürriyeti, eğitim ve öğrenim hakkı gibi Anayasal güvencelere dayanarak çalışmamızda pek çok kez İnternetin algılanması algılatılması ve geliştirilmesi konusunda devlete görev düştüğünden bahsettik. Bunun nedeni TC Anayasa’sında güvencesi olan pozitif statü haklarının bireye devletin sunduğu hizmetlerden yararlanma ve bunların gerçekleşmesi konusunda talep hakkı vermeleridir. Bu haklar Devlete olumlu bir harekette bulunma yükümlülüğü yükler. Bu statüde tanınan haklar ekonomik, sosyal ve kültürel haklar olup, sosyal devlet anlayışını yakından ilgilendirmektedir. 1982 anayasası bu hakları ve özgürlükleri tanımış olmakla beraber, hürriyet-otorite dengesinde seçimini otoriteden yana yapmıştır.

Son sözler olarak uyarmak gerekir ki: işinizi ve itibarınızı tehlikeye atmadan bilgisayar kullanmanın yolu GNU/Linux tabanlı işletim sistemlerinden geçiyor. Ubuntu’nun yeni çıkan sürümünde Windows Vista’dan daha iyi çalışan ve Windows Vista kadar geniş donanım gerektirmeyen masaüstü efektleri var ve bunlar standart olarak geliyor. Diğer yazılımlardan bahsetmiyorum, Ubuntu birçok konuda Windows Vista’yı geçeli bir yıldan fazla oldu. Microsoft’un maalesef tüketiciye açıkça kötü davranmaya başladığı şu günlerde, artık standart, gündelik masaüstü işleriniz için ofislerinizde her alanda kullanabileceğiniz yüzlerce işletim sistemi var. Bu işletim sistemlerinden %99′u Linux çekirdekli. Bu işletim sisteminde gündelik ofis ihtiyaçlarınızı karşılayacak her şeyi bulacaksınız. Ubuntu, lisansı ücretsiz olarak dağıtılan açık kaynaklı bir işletim sistemi. İnternet üzerinde GNU/Linux ve Ubuntu’ya dair internette her dilde çok yoğun miktarda destek ve yardım mevcuttur.(Börütecene,2007)

Ülkemizdeki bilgisayarlarının neredeyse tamamı denebilecek kadarının Microsoft’un ürettiği işletim sistemi ve ofis yazılımlarını kullandığı gerçeği çok düşündürücüdür. Bilgisayar yazılım uzmanları tarafından bu kadar çok güvenlik açığı olan ve bu kadar sorunlu çalışan başka bir işletim sistemi olmadığı ve Windows sürümlerinden kişilerin güvenlikleri ve sağlıklı çalışma yapabilmek için uzak durmaları konusundaki uyarılarına rağmen devlet dairelerindeki memurların, avukatların, hâkimlerin, savcıların kullandığı bilgisayarlar halen ücretsiz olan ve güvenlik açığı bulunmayan işletim sistemlerine geçmemişlerdir.

Ülkemiz bu sorunlu ve kaynak kodu kapalı olduğu için asla güvenilemeyecek olan işletim sistemlerini kullanmakla kalmayıp bunlara aynı zamanda maalesef çok ciddi bir lisans ücreti de ödemektedir. Oysaki bu ülkenin kendi milli işletim sistemi mevcuttur. Pardus’un daha da geliştirilmesi ve tüm devlet dairelerinde kullanılmasının sağlanması ve vatandaşın da Pardus’a özendirilmesi Türkiye’nin başlıca bilişim politikalarından biri olmalıdır.(http://www.pardus.org.tr/ ; http://www.ozgurlukicin.com/)

Mahremiyetin korunması mevzuatın yanı sıra mahremiyet koruma teknolojilerini gerektirir. Tamamen bilgisayarlaşmış bir toplumda, mahremiyet ciddi bir şekilde tehlikededir ve sadece mahremiyet mevzuatı ile etkili bir şekilde korunamaz. Mahremiyetin gerekleri teknik olarak yerine getirilmeli ve mahremiyet enformasyon sistemleri için bir tasarım kriteri olmalıdır.

Son olarak; kablosuz İnternet erişiminin kanser riski yarattığı yani elektromanyetik alan ve RF sinyallerinin, kanser gibi hücre bozulması sorunlarını farklı kaynaklar nedeniyle yaşamaya başlamış olanların bu sorunlarını arttırdığı yönünde bazı çalışmalar olduğuna dikkatinizi çekmek ve Beyoğlu Belediyesi’nin İstiklal Caddesi boyunca kablosuz İnternet erişim hizmeti verdiğini hatırlatmak isterim. Anayasa md. 56’daki hakkımızı tehdit eden bu hususta yaşanan tartışmalar gelecekte daha da alevlenebilir.

Stj. Av. Serhat KOÇ

 

KAYNAKÇA:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TCK’YA GÖRE: KREDİ KARTI HIRSIZLIĞI VE PHISHING

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

15.03.2009, Çengelköy


İşbu çalışma, ilk olarak 27 Mart 2009 tarihinde – şu an itibariyle yayında bulunmayan hukukçu.com sitesi üzerinde-http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=285 adresinde yayınlanmıştır.


Phishing ile Kredi Kartı Bilgisi Hırsızlığı ve TCK’daki Yansıması

Kredi kartları kullanılarak pek çok tipte suç işlenebilmektedir:[1]

1-Sahte kimlik ve belgelerle kredi kartı almak suretiyle nakit para çekmek veya harcama yaparak dolandırıcılık
2-Sahte kimlik ve belgelerle müracat edip Kredi Kartı Üye İşyeri Sözleşmesi imzalamak suretiyle sözde harcama veya satış yapılmış gibi hayali belgeler tanzim etmek suretiyle dolandırıcılık
3-Kayıp ve çalıntı kartların kullanılması yolu ile dolandırıcılık.( Bu konuda bazı zamanlar kart hamili kartını kayıp veya çalıntı bildiriminde bulunduktan sonra kendisi tarafından da kullanıldığı görülmektedir)
4-Sahte kart yapmak suretiyle dolandırıcılık; Boş plastik plakalar üzerine kabartma olarak basılan gerçek kredi kartı numaralarının Imprinter cihazı satış belgesi üzerine aktarılarak bankadan tahsil edilmesi şeklinde işlenen suçtur.
5-Değiştirilmiş kart ile işlenen suçlar; bu tür olaylar kredi kartları üzerindeki numaraların kesilerek değiştirilmesi veya ütülenerek yerine yenisinin basılması suretiyle elde edilen kartlarla işlenmektedir.
6-Manyetik şerit kopyalaması yöntemi ile elde edilen kartlarla dolandırıcılık ; bu olaylarda kartların arka yüzünde bulunan manyetik şerit bilgilerinin Encoder cihazı yardımıyla kopyalanması ve yine aynı cihaz aracılığıyla başka kartların manyetik şeritlerine aktarılması yoluyla elde edilen kartlarla işlenmektedir. Günümüz şartlarında kredi kartı ile yapılan dolandırıcılıkların en teknik ve tehlikeli olanıdır.
7-Bankamatik fareleri tabir edilen şebekelerce ATM makinalarına yapılan hilelerle kartların ATM makinalarınca tutulması ve daha sonra bu kartların alınarak kullanılması suretiyle yapılan dolandırıcılıktır.
8-Posta ve telefonla yapılan mal siparişi ile dolandırıcılık; bu olaylarda kart hamili fiziksel olarak satıcı ile yüz yüze gelmemektedir. Dolandırıcı şahıs başkalarına ait geçerli bir kart numarasını vermek suretiyle önceden belirlenen adreslere mal gönderilmesini sağlayarak yapılan dolandırıcılıktır.

Hukuken dikkat edilmesi gereken husus sanığa isnat edilecek eylemlerin Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak tanımlanmış olması gerkir: TCK’da yer almayan bir eylemin suç teşkil ettiğine yönelik karar verilmesi halinde “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı davranılmış olunacaktır. Anayasa’nın 38. Maddesi ve TCK’nın 2. maddesi, suçta ve ceza kanunilik olması gerektiğini vurgulamaktadır. Yine CMK’nın 223. maddesinin 2-a fıkrasına göre, fiilin kanunda suç olarak tanımlanmaması halinde mahkemelerce beraat kararı verilmesi bir zorunluluktur.

Bir kredi kartı şifresinin phishing eylemi ile elde edildiği söz konusu ediliyorsa bunun nasıl, nerede ve ne şekilde yapıldığı belirlenebildiği takdirde dolandırıcılıktan ceza verilebilir ama phishing’in olmadığı durumlarda sanığa dolandırıcılık suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Çünkü örneğin kredi kart numaraları internette para karşılığı temin edilebilmektedir.

Nitelikli dolandırıcılık eyleminin temeli, 157. madde metnidir. Bu maddede, dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmesi için eylemin bir kişiye yönelik olması, bu kişinin iradesini yanıltacak hileli hareketlerde bulunulması gerekir. Phishing eylemi bu şartları taşımaktadır.

Teknik ve hukuki açıdan “phishing” nedir, önlem nasıl alınır? :

Günümüzde internet kullanıcılarının %80 gibi bir kısmının artık olmazsa olmazlarından olan e-posta, internet bankacılığı, e-alışveriş gibi birçok kullanım alanları kötü niyetli internet kullanıcıları tarafından istismar edilmektedir. Bu istismarın bir yöntemi de ‘phishing’ dir. 300 kişiyle yüzyüze yapılan anketlerde, phishing’e karşı nasıl korunacağı konusunda hiçbir fikre sahip olmadığını söyleyenlerin oranı ise yüzde 45.8’dir.[2]

Phishing, İngilizce “Balık tutma” anlamına gelen “Fishing” sözcüğünün ‘f’ harfinin yerine ‘ph’ harflerinin yer değiştirilmesiyle ortaya çıkmış bir kelimedir. Türkçe’de tam karşılığı olmamakla beraber “oltayla balık yakalamak” şeklinde çevrilebilir.

Pishing (fishing gibi telafuz edilir), iyi niyetli olmayan kişiler tarafından yapılan sosyal bir mühendislik saldırısıdır. Kredi ya da banka (debit/ATM) kartı numaraları ve CVV2 numaraları, bunlara ait şifreler ve parolalar, hesap numaraları, internet Bankacılığına girişte kullanılan kullanıcı kodu ve şifreleri, kredi kartı detayı, özel kişisel bilgileri dolandırıcılıkla ele geçirme amacıyla gerçekleştirilir.

Phishing’de dolandırıcılar genelde yasal bir bilgi isteğiymiş gibi e-posta göndererek (ya da benzeri başka iletişim yollarıyla örneğin web sayfaları ile) kendilerini güvenilir gösteririler.

Phishing yönteminde köklü bankaların kimliğinin kullanmasının yanında mağazalar veya e-ticaret kurumlarının ve İnternet servis sağlayıcıların kimliklerinin de kullanılması söz konusudur. Tüketicilere, güvenilir kaynaklardan geliyormuş izlenimi verilmiş bilgi güncelleme talebi vb. içeren e-postalar gönderilir. Bu e-postalarda genellikle cevap için e-postanın içindeki linkin (Web sayfası için kısa yol) tıklanarak gerekli siteye geçilebileceği belirtilmektedir. Bazen email çok eksiksiz gözükür ve içerik olarak orijinal kaynaktan alınmış izlenimi uyandırır. Ancak, verilen talimat uygulandığında gidilen site dolandırıcılar tarafında hazırlanmış ve gerçeğini taklit eden sahte bir web sayfası olmaktadır. Olaydan habersiz olan kurban sanki her zaman işlem yaptığı sitedeymiş gibi tüm hesap ve giriş şifrelerini bu sitedeki alanlara girer. Bu sahte sitede hemen kaydedilerek o anda elde edilen bilgiler mahiyetine göre daha sonra çeşitli dolandırıcılık faaliyetlerinde kullanılabilmektedir.[3]

Ebay ve PayPal gibi yasal şirketlerin ya da bankaların asla kullanıcı adı ve şifreleri eposta yoluyla talep etmediği ve, pishing epostalarının yasal gözüken ancak aslında farklı sitelere açıldığı unutulmamalıdır. Her zaman internet bankacılığına ya da diğer online servislere erişirken yeni bir tarayıcı açarak, doğru adresi adres çubuğuna kopyalamak en güvenilir yöntem olacaktır.

Her an posta kutumuza gelebilecek ve bir anlık dikkatsizlik sonucu maddi ve/veya manevi büyük zarar verebilecek dolandırıcılık faaliyetlerinden korunmak için bazı hususlara çok dikkat edilmesi gerekiyor. Şifre girişi yapılan sunucunun da güvenli olması çok önemlidir: kullanılan web sayfasının adres satırı http:// yerine https:// ile başlamalıdır. Banka hesapları, ve ekstrelerin düzenli kontrol edilmesi ve şüpheli görülen durumlarda ya da böyle bir eposta alındığında derhal banka bilgilendirmeli ve ardından TCK’nun dolandırıcılık hükümlerine göre savcılığa dilekçe ile başvurulmalıdır. Burada hem mağdura hem savcıya hem de güvenlik güçlerine düşen görev hayati önemdeki birkaç delilin en kısa zamanda toplanmasını sağlamaktır.

Phishing suçunun tam tanımı maalesef hem eski yasamızda hem de yeni yasamızda tam olarak bulunmamaktadır. Bu sebeple ancak yorum yoluyla bir sonuca varılabilse de Ceza Hukukunda yorum ancak çok dar bir şekilde yapılabildiği için bu suçun bilişim suçu olarak değerlendirilmesi zordur. Sahte epostalar ile işlenen bu gibi suçlarda korunan hukuki menfaat kişilerin malvarlığı haklarıdır. Olayda mağdur müşteridir. Çünkü malvarlığında azalma meydana gelen kişi , hile ve desiseye maruz kalan kişi müşteridir.

Suçla mücadele için öncelikli olarak yapılması gereken bir adli bilişim biriminin kurulmasıdır. Bu adli tıp içinde de kurulabilir. İkinci olarak hakim ve savcılarımıza yeterli eğitim verilmelidir. Üçüncü husus ise servis sağlayıcılara yasal yükümlülükler getirerek bugün delillendirme de yaşanan problemlerin önüne geçilmesinin gerekliliğidir. Delillendirmede en hayati nokta; gelen sahte elektronik postanın kağıt çıktısının mahkemeye sunulması değil, elektronik versiyonunun savcıya ya da mahkemeye sunularak üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasıdır. Ayrıca sahte postanın yönlendirdiği web sitesine ilişkin bilgilerin ve yine sahte elektronik postanın gönderildiği servis sağlayıcısından alınacak bilgilerin dosyaya konulması gerekir.

Dünya, phishing eylemine hazırlıksız yakalandığından dolayı bunu açıkça suç olarak düzenleyen bir yasa maddesi yok. Ancak ABD’de “The Anti–Phishing Act” olarak adlandırılan ve Senatör Patrick Leahy tarafından sunulan yasa tasarısı ile ülkede büyük finansal kayıplara yol açan sahte elektronik posta eylemleri ve bilişim suçları önlenmek isteniyor. Bu suç karşısında diğer ülkelerin genel eğilimi de ceza yasalarındaki bilişim suçlarını düzenleyen hükümlerden faydalanmak yönündedir.

Önlemler konusunda son olarak söylemek gerekir ki: bir virüs ve firewall programının en güncel sürümünün yokluğunda internete dahi girmemenin en doğrusu olacağı hatırdan çıkarılmamalıdır: aksi davranış gece evinizde yatarken sokak kapınızı açık bırakmakla eş olacaktır.[4]

TCK’daki durum :

Türk Ceza Kanunu kredi kartlarının kötüye kullanılması ile ilgili olarak özel bir madde sevketmiştir. 245. madde kredi kartlarının usulsüz kullanımını düzenleyen özel bir madde olduğundan, bu özel madde dışında genel hükümlerle ceza verilmesi mümkün değildir.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması başlıklı TCK md. 245’in birinci fıkrasında, başkasına ait bir kredi ya da banka kartını ele geçirmek veya elde bulundurmak, sahibinden izinsiz kullanmak, ikinci fıkradaysa; sahte kart üretmek, devretmek, satmak, üçüncü fıkrada ise sahte olarak oluşturulan kartı haksız yere kullanılmak gibi eylemler tanımlanarak bunların cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Madde fıkraları iyi değerlendirildiğinde, ortada fiziki olarak gerçek bir kart veya fiziki olarak sahte üretilmiş bir kart olması gerektiği anlaşılacaktır. Yani, sadece kart numarasının bulunması, kullanılması, bir ürün satın alınması kesinlikle suç değildir. Türk Ceza Kanunu hazırlanırken bu husus, bir çok akademisyen tarafından eleştirilmiş ancak kanun koyucular tarafından bu konu dikkate alınmamıştır. Ne olursa olsun, 245. maddedeki suçun işlenmiş sayılması için ya gerçek bir kredi kartı bulunmalı, ya da sahtesi oluşturulmuş bir kredi kartı olmalıdır. Gerçek bir kart ya da sahtesi imal edilmiş bir kartın bulunmadığı hallerde normu uygulayan yargıcın bu durumu gözetmesi gerektiği açıktır.

TCK md. 245’deki bu suçlara ilişkin dosyaların Asliye Ceza Mahkemelerinde görülmeleri gerekir. Öyle ki 5235 sayılı Kanun’un 14. Maddesine göre mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur ve aynı kanunun asliye ceza mahkemesinin görevini düzenleyen 11. Maddesine göre de kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere Asliye Ceza Mahkemelerince bakılır.

Ancak bu suçla benzer olan banka veya kredi kartı kullanmadan kişilerin hesap numaralarını veya şifrelerini öğrenerek hesaplarından para çekilmesine veya internetten banka ve kredi kart numaralarının öğrenilerek alışveriş yapılmasına TCK 245 uygulanmayacak, bunlara 142/2. maddedeki hırsızlık ve 158. Maddedeki dolandırıcılık hükümleri uygulanacaktır.

Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar sağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlere bilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir. Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından, iradesi etkilenip, hile, yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler klasik dolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturamazlar.

Nitelikli dolandırıcılık başlıklı TCK md. 158/1’deki “Dolandırıcılık suçunun; bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. “ şeklindeki hüküm açıktır. Ancak dolandırıcıIık suçunun işlenebilmesi için eylemin gerçek insan ya da insanlara yönelmiş olması gerekir, fail sadece sistemi aldatmaya yönelik harekette bulunmuşsa TCK md. 244/3 uygulanabilir. TCK md. 244/1 de anılan “Bir bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmak ve 2. Fıkrada anılan “Bir bilişim sistemindeki verileri bozmak, yok etmek, değiştirmek veya erişilmez kılmak, sisteme veri yerleştirmek, var olan verileri başka bir yere göndermek fiillerinin 3. Fıkraya göre bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Aynı maddenin son fıkrası ise diğer fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başkaca bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur diyerek hükmün amacını ortaya koymuştur.

Kredi kartlarına ilişkin suçların işlenme şekillerinden ötürü: zincirleme suç mefhumunu düzenleyen TCK 43’ü de incelemek yerinde olacaktır: bir suç işleme amacının gerçekleştirilmesi için değişik zamanlarda bir kişiye ya da mağduru belli bir kişi olmayanlara karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

Ayrıca bir eylemle TCK’nun bir maddesinde anılan birden fazla suç gerçekleştirilebilir. Bu durumda Ceza Hukuku genel teorisine göre karma suç kapsamında birden fazla suç oluşmaz, en ağır cezası olan suçun cezası verilir, “her bir suç ayrı ayrı işlendi” denerek ayrı cezalar verilemez.

Stj. Av. Serhat Koç

Kaynakça:

[1]http://www.bartin.pol.tr/emn/index.php?option=com_content&task;=view&id;=482&Itemid;=9

[2] http://turk.internet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=10920

[3] http://www.olympos.org/belgeler/turkiyede-phishing-126266.html

[4] http://www.olympos.org/belgeler/phishing/phishing-rehberi-126276.html

 

Yararlanılan Kaynaklar:

http://www.antiphishing.org/

http://mali.iem.gov.tr/index.php?option=com_content&task;=view&id;=36

http://www.atonet.org.tr/turkce/bulten/bulten.php3?sira=303

http://turk.internet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=10920

 

ELEKTRONİK TİCARETTE VERGİLENDİRME

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

11 Ocak 2009, Çengelköy


Bu çalışma ilk olarak 27 Mart 2009 tarihinde -şu an yayında bulunmayan hukukcu.com üzerinde- http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=286 adresinde yayınlanmıştır.


E-ticaret (elektronik ticaret), geniş anlamda iletişim ve bilgi işlem teknolojisinin ticari alışveriş amacıyla kullanılma biçimidir. Bilgi ve iletişim teknolojileriyle ilgili yeniliklerin başında gelen Internet ve Internet aracılığıyla yapılan e-ticaret, çağımızın vazgeçilmezlerinden olmasıyla birlikte vergilendirme alanında bir çok sorunun ortaya çıkmasına yol açmıştır. Vergi düzenlemeleri, bilgi teknolojilerindeki gelişmeler karşısında aciz kalmıştır. Elektronik ticaret, coğrafi sınırları kaldırması nedeniyle, vergiden kaçınma ve vergi kaçırma imkanlarını arttırmıştır. Bu nedenle e-ticaretin nasıl vergilendirileceği konusunda ulusal ve uluslararası alanda son derece yoğun tartışmalar söz konusudur. Ülkemizde de bugün hızla gelişen e-ticaretin vergilendirilmesi konusunda yeni düzenlemeler yapılması gerekmektedir.

Vergilendirmenin temeli vergiyi doğuran olaydır. Vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın ortaya çıkması ve hukuki durumun tamamlanması ile, mükelleflerin vergi borçları doğar. İnternet üzerinde yapılan işlemlerde vergiyi doğuran olayın kavranabilmesi açısından, somut ürünlerin yanında enformasyon ve veri kaynakları gibi dijital ürünlerin alışverişinin de yapılabiliyor olmasından dolayı güçlükler ortaya çıkmaktadır. Kurumlar vergisi, gelir vergisi, gümrük vergisi vb. vergiler kanunlaşırken geleneksel ticaret yöntemleri esas alınarak tanımlamalar getirilmiştir. Dolayısıyla global ticaretin geçerli olduğu dünyamızda mevcut vergi kanunlarıyla, e-ticaretin vergilendirilmesinde yetersiz kalınacağı açıktır. Vergi konusunun yeterince tanımlanamaması, matrahın gerektiği şekilde kavranamaması ve çifte vergilendirme gibi değişik problemlerin ortaya çıkması olasıdır. [1]

Elektronik ticaretin mevcut kanunlarla takip edilmesi ve denetimi güç olduğu gibi mevcut mevzuata göre vergilendirilmesi de vergiden kaçınmaya sebebiyet verebilecektir. Gelir idaresi, elektronik ticaretin teknik kısmındaki gelişmeleri yakından takip etmeli ve hukuki alt yapının oluşturulması sırasında vergi kanunlarında değişiklik yapılmasını sağlamalıdır.[2]

Bugün internet ile ilgili verilen hizmetlerdeki vergi yükünün (KDV) diğer hizmetlerle eş değer tutulması, bir şekilde internet’in gizli olarak vergilendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. [3]

E-ticaretin farklı ülkelerde gerçekleştirilmesi kazancın elde edilmesi için yapılan harcamaların ne kadarının hangi ülkeye ait olduğunun bilinmesini gerektirdiğinden hem hukuki hem de teknik problemler ortaya çıkabilmektedir.

E-ticaretin vergilendirilmesi konusunda temelde en azından gelişmiş ülkeler arasında bir görüş birliği vardır. Bu ülkelerin benimsediği vergileme ilkeleri şu şekilde sıralanabilir: global bir yaklaşımın belirlenmesi, yeni vergiler getirilmesi, çifte vergilemeden kaçınılması, rekabet eşitliği olması, sade, açık ve uygulanabilir olması, etkin, verimli ve adaletli olması, esnek olması, tüketici gizliliğine önem verilmesi, satıcılara eşit muamele edilmesi, aşırı kontrollerin minimize edilmesi, vergilendirilme koşullarının ortak tanımının yapılması, yapılacak tüm düzenlemelerin Anayasa’ya uygun olması. [4]

Bu noktada ülkemizde son yaşanan bir gelişmeye bakacak olursak: ekim 2008’de ‘Google’a Büyük Operasyon’ başlıklı internet haberinde; “Daha önce hiçbir web sitesi bu kadar detaylı incelenmemişti. Resmi kurumların büyük Türk sitelerinden istediği belgelerin, internet devinin başını ağrıtabilecek seviyede olduğu zannediliyor.”[5] ifadeleri kullanılarak sorunun reklam gelirlerinde olma ihtimali üzerinde durularak: dileyen herkesin, internet üzerinden web sitesine Google reklamları alabilmesi veya dilediği web sitelerine de reklam verebiliyor olmasının sonucunda maliyenin bu reklam gelirlerini vergilendirme düşünce ve çabası içinde olduğu haberi verilerek bir nevi uyarı gerçekleştirilmiş bulunuluyor. Google Türkiye ofisinin fatura kesmediği çünkü sadece bir tanıtım ofisi olduğununun altının çizilmesi[6] sonrasında Google Türkiye’ nin kazançları için Türkiye Devletine vergi vermediği fikrinin çok daha fazla konuşulacaği da muhtemeldir.

Türkiye’nin en büyük alışveriş sitelerinden biri ve ebay ortağı olan gittigidiyor.com’a göreyse de “Sitede alışveriş yapan her kişi veya kuruluş kendi vergisini ödemekle mükelleftir. Dolayısı ile sitede satış yapan kullanıcılar vergisel ve hukuksal olarak satışlarından kendileri sorumludurlar. Kısaca sistemde satış yapan kurumsal kullanıcılar sattıkları her ürüne belge düzenlemek ve doğacak vergileri ödemekle yükümlü olup kullanılmamış/kullanılmış ikinci el ürün satan bireysel kullanıcılar ise, sattıkları ürüne belge düzenleyemeyeceklerinden belirli çerçevede vergiden muaftırlar.”

Bir firmanın e-ticaret yoluyla elde ettiği gelir türünün hukuken ticari kazanç veya gayrimenkul sermaye iradı olarak sınırlandırıldığı görülmektedir. OECD ülkeleri ve ABD’de gayrimenkul sermaye iradı ile ticari kazançlar aynı tür vergilendirme rejimine tabidir. Elektronik ticaret yapan satıcının gayrimenkul sermaye iradı kabul edilen gelirleri çoğu ülkede zaten kaynakta kesinti yolu ile vergilendirilmektedir.

Ticari kazanç ya da gayrimenkul sermaye iradı şeklinde sınıflandırılmış dijital mal ve hizmetlerin sunumundan elde edilen gelirler, ülkeler arası vergi anlaşmaları gereği tam olarak tanımlanamamaktadır. OECD ülkeleri uygulamalarında bir yazara, bir mucide ya da bir yayıncıya hakların devredilmesi karşılığında düzenli aralıklarla ödenen para veya menfaatler toplamı, gayrimenkul sermaye iradını ifade etmektedir. Örneğin; internet üzerinden indirilen bir yazılımın satılması veya yeniden üretilmesi şeklinde kazanç elde edilebilmesi halinde, bu kazançlar gayrimenkul sermaye iradı sayılır. Gizli teknik hizmetlerin sunulması ve kullanılması sonucu elde edilen ve web sitesi sahiplerince telif ücreti karşılığı yayımlanan bilgilerden elde edilen gelirler de, gayrimenkul sermaye iradı kabul edilir.

Yine de e-ticaret sonucu elde edilen gelirlerin büyük bir kısmının ticari kazanç olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Öyle ki bir web sitesinden yazılım, müzik, video, kitap gibi dijital ürünlerin indirilmesi, Internet üzerinden yapılan yazılım güncellemeleri ve eklentilerinden elde edilen kazançlar, ticari kazançtır.

Gelir vergisi açısından dijital ürünlerin satışından elde edilen gelir, ticari gelir olarak nitelendirilebileceği gibi, gayrimenkul sermaye iradı ya da hizmet olarak da vergilendirilebilir. Bu durum, özellikle gelirin uluslar arası vergilendirilmesi açısından önem taşımaktadır. Bilindiği gibi ülkelerin büyük bir kısmı hem kendi sınırları içinde gelir elde eden yabancıları hem de kendi sınırları içinde yerleşik kişileri ya da merkezleri kendi sınırları içinde olan firmaları, gelir ya da kurumlar vergisiyle vergilendirmektedirler. Ortaya çıkacak olan çifte vergilendirilme probleminin öncelikli çözüm yolu, ülkeler arasında yapılan vergi anlaşmalarıdır.

Elektronik ortamda gerçekleştirilen global ticaret, gelir üzerinden alınan vergilerde vergileme hakkının hangi ülkede olduğu konusunda belirsizliklere yol açmaktadır. Çok uluslu şirketler ürünlerini bir ülkede tasarlamakta, başka bir ülkede üretmekte, diğer bir ülkede ise satmaktadırlar. Böylelikle kâr transferlerini gerçekleştirerek yükümlü oldukları vergilerden kaçınabilmektedirler.

OECD ülkelerince varılan anlaşmaya göre e-ticaret tüketimin yapıldığı yerde vergilendirilecektir. Belirtilen nedenlerle bütün ülkelerin sadece yerleşim yerine göre geliri vergilendirmesi bir sabit işyeri belirlenme mecburiyetini ortadan kaldırmasının yanı sıra, problemi, ulusal hale dönüştürecektir. Bu konuda uluslararası internet hukukunun oluşturulması bir zorunluluk halini almıştır.

Stj. Av. Serhat Koç

[1] http://www.ymm.net/e-ticaret/boylevergi.html
[2] Aziz ÖZBEK, “Elektronik Ticaretin Vergilendirilmesi”, Vergici ve Muhasebeciyle Diyalog, Sayı: 149, Eylül 2000, s.38-39
[3] Ercan ALPTÜRK, “Internet’te Alışveriş Sitelerinin Vergisel Yükümlülüklerine İlişkin Değerlendirmeler”, Yaklaşım, Sayı: 107, Kasım 2001, s.152
[4] Habib YILDIZ, “Elektronik Ticaretin Vergilendirilmesi”, Vergi Dünyası, Sayı: 255, Kasım 2002, s.142-143
[5] http://shiftdelete.net/buyuk-operasyon-googlea-reklamgelirleri_6550-s2.html
[6] http://mothandmoth.blogspot.com/2008/11/btz-biliim-teknolojileri-zirvesi-2008.html

 

KRİPTO YÖNETMELİĞİ ELEŞTİRİSİ

Av. Serhat KoçIT&IP_Law

Kamu Kurum Ve Kuruluşları İle Gerçek Ve Tüzel Kişilerin Elektronik Haberleşme Hizmeti İçinde Kodlu Veya Kriptolu Haberleşme Yapma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Değerlendirilmesi

05.11.2008 tarihli 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun (kısaca EHK) 39. Maddesi ile Türkiye’de kamu ve özel gerçek ve tüzel kişilerin kodlu ve kriptolu elektronik haberleşme gerçekleştirmesinin düzenlenmesine ilişkin yasal çerçeve ortaya koyulmuştur. Madde ile kodlu ve kriptolu elektronik haberleşmenin genel hukuki çerçevesi çizilmiş ve kodlu ve kriptolu elektronik haberleşmenin usul ve esaslarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (kısaca BTK) tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirleneceği belirtilmiştir.

Maddede belirtilen yönetmelik 23 Ekim 2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Kamu Kurum Ve Kuruluşları İle Gerçek Ve Tüzel Kişilerin Elektronik Haberleşme Hizmeti İçinde Kodlu Veya Kriptolu Haberleşme Yapma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik’tir (kısaca KY). EHK ve KY öncesinde ülkemizde kriptolu elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemeler sadece kriptolu telsiz sistemlerinin düzenlenmesi ile ilgili olup, diğer elektronik haberleşme sistemleri üzerinden yapılabilecek kriptolu haberleşme ile ilgili düzenleme yapılmamıştır.

EHK’nın 39. Maddesi ile ortaya koyulan hüküm çerçevesinde sadece elektronik haberleşme işletmecileri değil tüm kamu ve özel gerçek ve tüzel kişiler (madde ile belirlenen kamu kurumları istisna olmak üzere) regülasyon kapsamına alınmıştır. Kanun metninde regülasyon kapsamına alınan kişilerin hak ve yükümlülükleri belirlenmeyip, BTK tarafından çıkarılacak ikincil düzenleme ile ortaya konulacak usul ve esaslar altında bu yükümlülükler belirleneceği için EHK’daki madde açık bir regülasyon çerçevesi belirlememiş ve bu sebeple kamuoyunun dikkatini gerektiği ölçüde çekememiştir.

KY’nin yürürlüğe girmesi ile birlikte kodlu ve kriptolu elektronik haberleşme ile ilgili usul ve esasların belirlenmiş olmasına rağmen hem yeni regülasyon çerçevesi ile getirilen sistemin uygulanmasının pratik açıdan mümkün olmaması hem de regülasyonun belirsiz bıraktığı pek çok ilgili husus sebebiyle, yeni regülasyon çerçevesi hem sektörde hem de kamu oyunda çok ciddi tepki ve endişe ile karşılanmıştır. KY’nin yürürlüğe girmesi ile ortaya çıkan yeni düzenleme çerçevesi temel olarak elektronik haberleşme sistemleri üzerinde gerçekleştirilen her türlü kodlu veya kriptolu haberleşmede şifreleme fonksiyonunu yerine getiren her türlü uygulama, araç ve sistemin denetime ve izne tabi tutulması gerektiğini düzenlemektedir.

KY ile getirilen çerçeve ile “kodlu haberleşme” tanımı her türlü şifreli haberleşmeyi kapsayacak şekilde yapıldığı için her türlü kodlu haberleşme sistemleri de (uygulama, yazılım, donanım)  denetim ve izin kapsamı içerisine girmektedir. Yeni regülasyon çerçevesi içerisinde ayrıca bu şifreleme fonksiyonlarında kullanılan şifreleme anahtarlarının ve araçlarının da izin ve denetim prosedürleri dahilinde BTK’ya teslim edilmesi gerekmektedir. Bu süreç mevcut uygulamalar düşünüldüğünde, uygulamaların teknik yapısı, şifrelemede kullanılan anahtarların anlık ve işlem bazlı olarak ve kullanıcılar tarafından yaratılabiliyor oluşu sebebiyle kesinlikle uygulanabilir değildir.

KY ile getirilen ve uygulanması mümkün olmayan başka bir prosedür ise yurtdışından getirilen kodlu veya kriptolu cihaz ve sistemlerinin kod veya kripto anahtarlarının BTK’ya teslim edilme zorunluluğudur. Söz konusu kodlu ve kriptolu uygulamalar çoğunlukla başka araçlarla üretilen bir donanım veya yazılıma entegre bir şekilde çalışan uygulamalar şeklinde piyasaya sürülmektedir.

Böyle bir durumda bir telefon cihazı, bilgisayar veya işletim sistemi alan bir kişinin, bu donanım veya yazılımı ülkeye soktuğunda bu uygulamalar içinde kullanılan kod veya kripto anahtarlarını teslim etmesi gerekmektedir; oysa ki mevcut durumda çoğunlukla kişiler bu uygulamalar içerisinde kullanılan kod ve kripto anahtarlarının ne olduğunu kendileri dahi bilmemektedirler.

Yukarıda belirtilen yükümlülüklere uyulmaması durumunda ise EHK ve KY ile getirilen düzenlemeler doğrultusunda yükümlülüklere uymayan kişilerin cezai yaptırımlara tabi tutulacağı belirlenmiştir. EHK’nın 63. maddesinin 6. Bendine göre 39. Madde ile belirlenen düzenlemelere aykırı olarak kodlu ve kriptolu haberleşme yapan ve yaptıranlar beş yüz günden bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır.

Görüldüğü üzere madde içerisinde açık bir şekilde “haberleşme gerçekleştiren kişilerin de” cezalandırılacağı belirlenmektedir. Her ne kadar yukarıda belirttiğimiz gibi KY içerisinde haberleşme gerçekleştirecek kişilerin yükümlülükleri ile ilgili hususlar düzenlenmemiş olsa da bu hüküm doğrultusunda pratikte gerekli izin ve denetim prosedürlerine uyulmamış araçları kullanan kişilerin söz konusu cezai yaptırıma tabi tutulması ihtimali bulunmaktadır.

Yine yukarıda belirttiğimiz gibi, kullandığı araç veya uygulamanın teknik özelliklerinden haberi olmayan, kripto anahtarlarını bilme imkanı bulunmayan ve hangi araçların izin ve denetim prosedüründen geçtiğinden haberi olamayacak kişilerin de cezai yaptırıma tabi tutulmak istenmesi kanaatimizce çok ciddi bir sorundur.

Ayrıca hukuk tekniği açısından kanun ile belirlenmeyen yükümlülüklerin ikincil düzenleme ile belirlenerek buna uymayan kişilerin cezai yaptırıma tabi tutulmak istenmesi, suçun kanuniliği ilkesi ile kesinlikle uyuşmamaktadır. Bu sebeple burada özellikle cezai yaptırım düzenlenmek isteniyorsa haberleşme yapacak kişilere ve kriptolu araç ve uygulamaları gerçekleştirecek kişilere ilişkin yükümlülüklerin esas çerçevesinin kanun ile belirlenmesi gerekmektedir.

Yeni düzenleme çerçevesi yukarıda bahsedilen ve pratikte uygulanması mümkün olmayan çerçeveyi ortaya koymakla birlikte EHK 39. Maddesi doğrultusunda belirlenmesi gereken usul ve esaslar kapsamında düzenlenmesi gereken pek çok husus ile ilgili hükümlere yer vermeyerek kodlu ve kriptolu haberleşme ile ilgili belirsiz bir düzenleme çerçevesinin ortaya çıkmasına da sebebiyet vermiştir.

Usul ve esaslar içerisinde özellikle yer alması gereken kodlu ve kriptolu haberleşme gerçekleştiren kişilerin hak ve yükümlülükleri, denetim ve izin prosedüründen geçirilen sistemlerle ilgili bilgilerin kamuoyuna duyurulması, denetim ve izin prosedürünün ne şekilde işletileceği ile ilgili sürecin belirlenmesi denetim ve izin prosedürü dâhilinde elde edilen bilgilerle ilgili BTK’nın sorumlulukları ve prosedürlerde uygulanması gereken güvenlik koşulları KY ile düzenlenmemiştir.

Sonuç olarak KY’nin yürürlüğe girmesi ile birlikte ülkemizde şifreli iletişim fonksiyonlarına sahip her türlü uygulama ve aracın kullanılması ile ilgili oldukça riskli ve belirsiz bir çerçeve ortaya çıkmıştır.

Sorunun ortadan kaldırılabilmesi için ilgili ikincil düzenleme acilen sektör temsilcileri ve konuyla ilgili akademisyen ve uzmanlardan oluşturulacak bir kurul tarafından yeniden oluşturulmalı, yapılacak düzenlemenin milli güvenlik ve haberleşme güvenliği ilkeleri göz önünde bulundurularak temel hak ve hürriyetleri koruyan, uygulanabilir ve şeffaf bir yapıya sahip olması sağlanmalıdır.

Ayrıca konuyla ilgili cezai düzenleme yapılması gerekiyorsa EHK’nın ilgili maddelerinde değişiklik yapılması için çalışmaların başlatılması gerekmektedir.