BOŞANMA DAVALARINDA MESAJLAŞMA KAYITLARI DELİL OLUR MU?

20 Temmuz 2009, Çengelköy


İşbu çalışma ilk olarak 31 Temmuz 2009 tarihinde – şu an yayında bulunmayan bilisimhukuk.com sitesi üzerinde – ttp://www.bilisimhukuk.com:80/2009/07/bosanma-davalarinda-msn-ve-e-posta-kayitlari-delil-olabilir-mi/ adresinde yayınlanmıştır.


Msn ve Facebook Sohbet Raporları Boşanma Davasında Delil Olarak Kabul Edilebilir mi?

Son dönemde hukuk davalarında ve özellikle de boşanma davalarında, hukuka aykırı şekillerle elde edilmiş delillerin mahkemelere sunulmasında veya hukuka aykırı delillerin mahkemelerce toplanması taleplerinde bir artış söz konusu. Bu nedenle; hak arama hürriyeti ile diğer temel haklar arasında ortaya çıkan bir çatışmadan bahsedebiliriz.

En baştan söylemek gerekir ki aşağıda açıklayacağımız hususlar: “Boşanma davası bir hukuk davasıdır, hukuk davalarında hukuk aykırı olarak elde edilen delilin kullanılamayacağına ilişkin bir hüküm mevzuatımızda yoktur, bu nedenle de hukuka aykırı elde edilen delilin kullanılmasındaki yasak CMK da ifadesini bulmuş ve sadece ceza hukukunda geçerlidir.” şeklindeki iddianın karşı tezi olma savındadır

Somut gerçeğe ulaşılması, yargılamanın önemli bir amacıdır; ancak hakikat her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken bir amaç olarak da algılanmamalıdır. Somut gerçeklere ulaşmak için mümkün bulunan her yolun denenmesi meşru olmayıp, bu hakikate hukukun çizdiği sınırları içinde kalınarak ulaşılmaya çalışılmalıdır.

Hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, Ceza Yargılamaları Usulü Yasasında açık düzenleme yapılmıştır. Bu yasanın ( CMUK ) 254/2.maddesinde “koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiştir. Burada söz geçen hukuka aykırılıklardan birisi de Özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alanın hiçbir şekilde müdahale edilemeyecek alandır. Örneğin kişinin cinsel yaşamı böyledir. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu, kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun söz konusu delil Ceza Mahkemesinde delil olarak kullanılamaz. Zira hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder. ( Öztürk, B.Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ank. 1995, S.116 vd. )

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 254. maddesiyle ilgili olarak Prof. Dr. Feridun Yenisey tarafından hazırlanan ( “Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller” başlığıyla yayınlanan ) makalede “…Elde edilmesinde Uygulanan Metod Dolayısıyle Yasaklanan Deliller: Bazen de, elde ederken uygulanan metodun yasaklanmış olması nedeniyle elde edilen delil de yasaklanmış olur. Burada ispat edilmek istenen konu, ispatı yasak bir konu değildir; ancak, delilin elde edilmesi sırasında yasaklanmış bir yöntem uygulanmıştır. Örneğin ifade veren kişinin iradesinin serbest olması gerekirken hukuka aykırı bir biçimde tesir edilmiş olabilir. Zor kullanma, hile, tehdit ve yorgun düşürmek gibi bazı delil elde etme metodları yasaktır(m. 135/a). Kanunumuz sadece ifade almanın yöntemi ile ilgili kurallar koymuşsa da zabıtanın çalışma alanı çok daha geniştir…” hususları yer almıştır.

Temel hak ve özgürlükler temeline oturan delil yasakları son derece önemlidir. Öyle ki CMUK 254/2 ve Anayasa 38/8 maddesindeki düzenlemeler bu yasaklara ilişkindir. Yeni CMK da 217/2’de de bu kurala yer verilmiştir. CMUK 254/2 maddesinde hükme esas alma yasaklandığı için hukuka aykırı elde edilen deliller dava açmaya, koruma tedbiri uygulamaya engel değildi. Anayasa 38/8’de “kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz” denilerek bu kapsam genişletilmiştir. Delil yerine bulgu hukuka aykırılık yerine kanuna aykırılık kavramı konulmuştur. Kanun deyimi ile tüm mevzuat dikkate alınacak hale gelmiştir. Anayasa kuralı haline gelince sadece ceza yargılaması değil tüm yargılamalarda ve disiplin yargılamalarında delil yasakları dikkate alınır hale gelmiştir. CMK’da Anayasanın bu hükmüne paralel bir düzenleme getirilmiştir. CMK da delillerin bir ispat vasıtası olduğu öne çıkarılarak suçun ispatında hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağı hükme bağlandı. Buna göre 217/2’de “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

Anayasal bir düzenleme sadece CMK bakımından değil tüm yargılama hukuku bakımından hokum ifade etmektedir. CMK’da ki düzenleme sadece soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlamakta fakat Anayasal bir düzenleme mevcut olduğundan ve Anayasal düzenleme herkesi bağladığından kişilerin de elde ettikleri deliller de bu kapsama girecektir. Dikkat edilecek olursa; Anayasa m. 38/6 “kanuna aykırı elde edilmiş bulgular…” demektedir: tüm iz, emare vb gibi belirtiler de delil olarak sayılamaz. Elde edilen delilin ceza muhakemesinde; Anayasa m. 38/6’ ya göre kanuna uygun olduğuna mı yoksa CMK m 217/2 göre hukuka uygun olduğuna mı bakılacaktır. Kanuna aykırılık ve hukuka aykırılık farklı kavramlardır.

Bir özel hukuk davasında Anayasa’daki düzenleme göz önünde bulundurulduğunda kanuna uygun fakat hukuka aykırı bir delil iz veya emare elde edildiğinde yasak delil olarak kabul edilmeyecek midir? Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde hem hukuka hem de kanuna aykırı delil elde edilemeyecektir. Hukuk-Kanun ayrımına örnek olarak: Hitler Almanya’sının kanunlarının insan haklarını bertaraf ettiğini ve sadece bir kişinin düşüncelerini yansıtan cümlelerden oluşan yasalar olduğunu görüyoruz. Bu nedenle: kanun devleti her zaman hukuk devleti olmayabiliyor. CMK m. 217/2 daha kapsamlı olması açısından Anayasa m. 38/6’ yı ceza hukuku açısından eriten bir maddedir. Hüküm hukuka aykırı elde edilen bir delile dayanılarak verilmişse mutlak bozma sebebi olacaktır (CMK m. 289/1,i).

Altını çizmek gerekir ki toplumun gözünden bakıldığında: hukuka aykırı elde edilen delillerin mahkemelerce kabul edilmesi hukuka aykırılığı meşrulaştıracaktır. Delil elde ederken kamu makamlarının kayıtsız hareket edemeyeceği, delil toplama faaliyetinin çerçevesi kurallarla çizildiğinin herkes tarafından kabul edilmesi gerekir. Hukuka aykırı delillerin mahkemelerce kabulü, mahkemelerin hukuka aykırılığa müsamaha gösterdiği şeklinde algılanabilecek, ve bu durum da hukuka aykırılığı bir anlamda toplum katında meşrulaştırabilecektir. Vatandaşlar, delil toplama çalışmaları esnasında, kolluğun belli bazı davranışlara başvurmasının gerçekte hukuken yasaklanmadığı inancına kapılabileceklerdir.

Doktrinde de bu konuda görüş birliği bulunmamaktadır: Üstündağ, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin değerlendirilmesi konusunda usul kanunumuzda bir hüküm bulunmadığını belirtmekte, ancak sesin gizlice banda alınması halinde buna daha sonra bir ispat vasıtası olarak dayanmanın mümkün olduğunu açıklamaktadır. Örnek olarak da Alman Mahkemesinin bir kararında: “insan seslerinin konuşanın muvafakati olmaksızın tespiti kişilik haklarına bir saldırı olduğunu kabul etmekle beraber, gizli ses almayı haklı kılan nedenlerin mevcudiyeti halinde bu şekilde bir tecavüze müsaade edilmesi gerektiğinin de kabul edileceği…” şeklindeki hükmünü belirtmektedir. Alman Mahkeme kararına esas teşkil eden olayda evli kadın, kocasına defalarca hakaret etmiş ve bütün bunları da mahkemede inkâr edeceğini de ilave etmiştir. Bunun üzerine koca açmayı tasarladığı boşanma davası için bu sahneleri teybe almıştır(Prof. Dr. Üstündağ-S. Medeni Yargılama Hukuku C. 1-II, İst. 2000 S. 267 ve 762 ). Prof. Dr. Pekcanıtez’e gore ise, kişilik haklarının, özel yaşam alanı ve sır alanının ihlali sonucu elde edilen teyp bandı, fotoğraf, çalınmış veya el konulmuş aşk mektupları delil olarak değerlendirilemez.

Anayasa tüm kanunların üstündedir ve hiç bir kanun anayasaya aykırı olamaz. Anayasa’nın 38. Maddedesinde ki   3.10.2001 tarihli 4709 S.K.’nun 15. md.’si eklenen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” şeklindeki hüküm de açıktır. Bu maddenin başlığında geçen suç ve cezalara ilişkin hükümler cümlesi bize bu hükmün hukuk davalarında geçerli olmadığı ve fakat sadece ceza davaları açısından uygulanabilir olduğu yorumunu yaptırabilir mi? Anayasa md. 38’de hükmün sadece ceza davalarında tatbik edilebilir olduğundan bahsedilmediği gibi madde de açıkça denilmektedir ki: hukuka aykırı delil kullanılamaz. Aksi yönde yorum olan Yargıtay kararlarının da bağlayıcı değildir. Bağlayıcı olan İçtihadı birleştirme kararları ve Yargıtay Büyük genel kurulu kararlarıdır. Kaldı ki Ceza yargılamasını da sadece ceza mahkemeleri yapmamaktadır, örneğin Fikri ve Sinai Haklar mahkemesi de ceza verebilir(556 sayılı khk).

Tabi ki Anyasa’nın bu hükmünü kıyas yoluyla hukuk usulüne taşımak yerine, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa bu hüküm ayrıca ve açıkça eklense çok daha açık bir çözüm elde edilmiş olur. Kanunda yazmayan bir yasağın kıyasen uygulanması yerine; eğer yasağın uygulanmasında yarar görülüyorsak ki bu açıktır, kanuna da yazılması gerektiği konusunda şüphe yoktur. Usul kanunları açık ve seçik olmalı, yoruma gerek bırakmamalıdır. Bu nedenle de kanunda yazmayan konular uygulayıcılar tarafından yazılmamalıdır

Bizce; hukukumuzda yasak ağacın meyveleri olarak da tabir edilen, hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller gerek Ceza gerekse Hukuk davalarında kullanılamaz, örneğin tehdit altında yaşayan evil bir kadının çareyi eşinin sesini kaydetmekte bulması ve açtığı davada bu kayıtların hukuka aykırı olarak elde edildiği için kullanılamadığını düşünelim ancak ülkemiz Aile Mahkemesi hakimleri bu kayıtları yine de dinlemek isteyeceklerdir ve delil olarak kabul edilmese de bu kayıtlar en azından hakimde bir kanaat uyandıracaktır. Hukuka aykırı elde edildiği Kabul edilmiş olsa bile, takdiri deliller içinde değerlendirilen bu delile dayanılarak hüküm kurulması muhtemeldir. Böyle bir durumu kabul etmek mümkün değildir. Esasen hakim, o delil hiç yokmuş gibi hüküm vermek zorundadır.

Bu noktada, ceza hukukunda hukuka aykırı delili örneklersek :CMK 135/2 Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.Somut olayda bu ibarenin aksine kayda alınmış ve mahkeme huzuruna getirilmişse bu hukuka aykırı delildir.Hukuk davasında da hukuka aykırı delil vardır : Mektup ,posta,Telefon gizliliği ihlal edilerek delil elde edilmişse bu da hukuka aykırı delildir.

Kişinin msn gibi anlık ileti programlarındaki yazışmaları veya e-posta hesabı kişisel alanını oluşturur ve kimse buna müdaheleyi kabul edemez. E-postalar açısından durum, başkasına ait mektupların posta kutusundan gizlice alınıp, mahkemeye delil olarak sunulmasından farklı değildir. Elektronik mesajların da geleneksel mektupların elektronik biçimlileri olmaları nedeniyle kişisel nitelik taşımalarından dolayı bunlara yapılan bu tip bir tecavüzün de (izinsiz okunması vb.) haberleşme hürriyetini ihlali olacağı ve hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu tartışmasızdır ve hakimlerce dikkate alınmayacaklardır, genelde de uygulamanın bu yönde olduğunu tespit ediyoruz. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus: kişinin yazışmaların kendisinden kaynaklandığı konusunda ikrarı olmadığı sürece Mahkemenin nasıl bir yola başvurarak o yazışmaların söz konusu kişiye aidiyetine karar verdiği konusudur ki bu tip bir ispatın yapılması tamamen imkansız olmasa da çok da kolay değildir. Aile mahkemesi hakimlerinin boşanma davalarında internetle ilgisi olan yani bilişim alanındaki delilleri hiçbir suretle değerlendirmeye almazlar ve güvenilir olmadığını iddia ederlerse bu türden bilişim alanıyla ilgili delillerin göz ardı edilmesi şeklindeki yaklaşımların tamamıyla yanlış bir tutum olacağını söylememiz gerekir. Öyle ki: kişinin avukatı bilirkişi marifetiyle bunların içeriğini araştırılmasını istemeli ve hakim de bunu değerlendirmelidir. Eğer bu delillerin güvenilirliği tamamen imkansız bir husus olsaydı elektronik imza gibi bir gelişmeden hiç bahsedemezdik.

Bu bağlamda: özel hukuk yargılamasında dolayısıyla da boşanma davalarında bir iddianın ispatı amaciyla anayasaca güvence altına alınan temel haklarımızdan olan haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması ve bu anlamda iletişimin tespitinin yasal hiç bir dayanak noktası bulunmamaktadır. Bu şekilde haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve sınırlandırılması amacıyla iletişimin tespiti kanuni düzenleme ile bile olsa yapılamaz. Bir hakim de zaten yasal dayanaktan yoksun hiç bir yetki kullanamaz.

Uygulamada boşanma davalarında mahkemece toplanması istenilen delillerden en önemlilerinden biri diğer tarafın başka bir ilişkisi olduğunu ispat edecek yönde olanlardır. Bu nedenle tarafların telefonla görüşmelerinin tespitine ilişkin talepler mahkemelerce kabul edilmekte, ve telefon şirketleri de kendilerine yazılan müzekkerelere cevap vermektedirler.

Boşanma davalarında bazen de karşı tarafın ilişkisi bulunduğu iddia edilen üçüncü şahıslara ilişkin iletişim bilgilerinin tespiti talep konusu olabilmektedir. Uygulamada böyle bir talebin varlığı halinde üçüncü şahısların iletişimin tespiti için müzekkere yazdırmaktan çekinmeyen hakimlerimiz olduğu gibi ilgili muhatap operatörlerin de bu talepleri olumlu yanıtladıkları bilinmektedir. Dava dışı üçüncü şahısların iletişiminin tespiti talebi açıkça hukuka aykırıdır. Mahkeme böyle bir talebi reddetmelidir; bu şekilde bir tespit yapılmış olsa dahi hukuka aykırı olduğundan, değerlendirilmeye kesinlikle alınmamalıdır. Aksi bir uygulamada talepte bulunan ve bu talebi kabul edenler yönünden sorumluluk gerektirecektir.

Taraflardan birinin talebi ile karşı tarafın telefonu, bilgisayarı üzerinde inceleme yapılarak kayıtlı, alınan, gönderilen mesajlarının tespitinin yapılması şeklindeki bir inceleme kişinin hem özel hayatına müdahale olacağı hem de özel hayatına müdahale olacağından reddedilmelidir. Ancak, haberleşme hürriyeti temel haklardan biri olmakla birlikte karşı tarafın rızası halinde iletişimin tespiti yapılıp delil olarak değerlendirilebilir, bu şartta bu haktan vazgeçilmiş olunur.

Ancak eşlerin ortak kullandığı konutta bulunan bir bilgisayar söz konusuysa ve msn şifresinin yazılması(kırma ya da tahmin etme gibi yollarla) suretiyle değil de, msn yazışmalarının otomatik olarak bilgisayara kaydedilmesi neticesinde diğer eşin ilgili msn konuşmalarına bu açık text dosyalarından kolaylıkla ulaşabileceği bir halde burdan elde edilenlerin hukuka aykırı delil olmayacağı kanaatindeyim. Tabi burada yine ispatın güçlüğü karşımıza çıkacak olsa da 2004 yılında yargıtay kararında da aldatan kadının günlüğünü yatak odasında bulan eşin bu günlüğü delil olarak kullanması kararını da hatırlatmak isterim.(Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı – E.2002/2-617, K2002/648,KT25.09.2002)

Bilgisayarın dilinden birazcık dahi olsa anlayan birisinin ilgili bahsedilen çevrimdışı msn kayıtları üzerinde isteyen tarafın lehine oynama, düzeltme vb. işlemleri yapabileceği aşikardır. Hakimin bu tip durumları nasıl değerlendireceği değişmekle birlikte sonuç olarak msn kayıtları veya keylogger tarzı kayıt tutan programların üzerinde istenildiği gibi düzeltme yapılabilindiği hiç bir tarafın unutmaması gereken bir gerçektir. Ancak msn kayıtları üzerinde oynama yapılmadığından emin olan ve ilgili kayıtların eşine ait e-posta adresinden yapıldığını düşünen taraf bu bilgileri ilgili şirketten isteyebilirse de şirketin bu kayıtları ne kadar süre sakladığı veya cevabın ne kadar sürede geleceği meçhuldür. Bir başka çözüm olarak da: msn kayıtları tutulurken hangi adresle yazıştığı da kayda alındığı için; bilgisayarda buna ilişkin olan açıktaki klasörlerin isimlerinden anlaşılabilecek bu adres sahiplerine ulaşabilir ve mahkemede tanıklık yapmaları sağlanabilir.

Hukuka aykırı şekilde elde edilen delilin değerlendirilmesi hususunda Medeni Usul Hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı çerçevesinde karar verilmeli ve bu konuda her somut olayda ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Ayrıca; ihlal edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen hukuki menfaat arasında amaca uygunluk olgusu da titizlikle ele alınıp gözetilmelidir. Ancak gizli olarak ele geçirilen tüm deliller de kesin biçimde hukuka aykırı olarak nitelendirilmemelidir. Örneklemek gerekirse: bir telefon görüşmesinde, paralel hattan tarafların söylediklerinin duyulması sonucu yapılan açıklamalar ve bu konudaki tanıklık geçerli olmalıdır. Hakkı ihlal edilen kişinin izin vermesi halinde: kişilik hakkının ihlali sonucu elde edilen delil mahkemece kullanılabilir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı E.2002/2-617, K. 2002/648, T. 25.9.2002).

Üstte alıntılanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı kesinlikle detaylı incelemesi yapılması ve anlaşılması gereken bir karardır. Bu kararda Yargıtay önündeki somut olayı aşağıdaki gibi özetlemiş ve dayanak noktalarını detaylıca açıklayarak somut olayın kendine özgü durumuna gore çözüme kavuşturmuştur: taraflar arasındaki evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanan boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal Asliye 2. Hukuk Mahkemesinde davanın reddine dair verilen 26.4.2001 gün ve 2000/163 Esas, 2001/262 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 9.11.2001 gün ve 2001/14984 Esas, 2001/ 15615 Karar sayılı ilamı ile; ( …Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davacının davalıyı dövdüğü ifadeler ve günlük birlikte değerlendirildiğinde davalının da güven sarsıcı davranışlar içinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, taraflar arasında müşterek hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Davacı, taraflar arasında son zamanlarda çıkan geçimsizliğin, davalı kadının evi terketmesiyle neticelendiğini ve geçimsizlikte kusurun davalıda olduğunu belirterek, şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına karar verilmesine istemiş; davacı vekili 28/11/2000 tarihli delillerin ibrazına ilişkin dilekçesinde, evlilik birliği devam ederken davalı kadının kayınbiraderi A. İle yaşadığı yasak ilişkiyi ortaya koyan günlük isimli defteri mahkemeye ibraz edeceğini, olayın tanıklarca da ifade edileceğini, bu ilişkinin ortaya çıkmasından sonra şiddetli geçimsizliğin başladığını ileri sürerek, davalı tarafından yazılan defteri 7/12/2000 tarihli duruşmada belli ibraz etmiştir.

Davalı, taraflar arasındaki geçimsizlik kusurunun davacıda olduğunu, davacı ile 1990 yılından 1995 yılına kadar gayriresmi birlikte yaşadıklarını, müşterek çocuk C.M.’nin doğumundan sonra 1995 yılında resmen evlendiklerini, henüz 15 yaşında iken kendisini kaçırmak suretiyle evlenen davacının, müşterek yaşamda da zor kullanmayı sürdürdüğünü, 27/2/2000 günü evde kavga çıkaran davacının şiddet kullandığını, aynı gece kayınbiraderinin yanına sığındıktan sonra ertesi gün dövüldüğüne dair rapor aldığını savunarak reddini istemiş; Günlüğün ibraz edildiğini 7/12/2000 günlü duruşmada davalı vekili inceleyip beyanda bulunacaklarını bildirmiş ve müteakip duruşmada günlük müvekkilimin kişisel bir eşyasıdır. Onun izni olmadan delil olarak verilmesini kabul etmiyorum şeklinde bulunmuş, zaptı imzalamıştır.

Yerel mahkemece; dinlenen davacı tanıkları Z.A., Ş. İ. ve Ö.A.’in açık ve kesin bilgilerinin mevcut olmadığı; davalı tanıkları F.K. ve G.K.’nın davalının savunmasını doğrular maiyette davacı kocanın davalıya hakaret edip dövdüğünü bildirdiği, davacı tanıklarının beyanından davalı kadının aile birliğine sadakatsizlikte bulunduğuna dair bir sonuca varılması imkanının görülmediği ve iddianın aksine, davacının kusurlu davranışlarının bulunduğu” gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar, Özel dairece yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkeme, davalı kadının izni alınmadan, kendisi tarafından tutulan “günlük” isimli defterin içeriğinin bu davada, koca tarafından delil olarak ileri sürülemeyeceği, günlük içeriğinin davalı kadının gizlilik alanına, sırlarına dahil olduğu, davalının “kişilik haklarını” ilgilendirdiği, incelenmesi ve değerlendirmeye tabi tutulmasının mümkün olmadığı; tek başına tanık beyanlarının da davacı savını kanıtlamadığı, davacı kocanın davalı kadını döverek ağır kusur içinde olup davalıya yüklenecek herhangi bir kusurun varlığı ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Uyuşmazlık; davalı kadının güven sarsıcı davranışlar içerisinde bulunup bulunmadığını ispatlaması açısından sözü edilen davranışların ispatı ile ilgili olarak davalı tarafından tutulan “günlük” defterinin delil olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceği konusu gelince; “Zehirli ağacın meyveleri” olarak ifade edilen hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Somut olayda, tarafların birlikte yaşadığı evde evi terk ettikten sonra kilitli olmayan yerden elde edilip mahkemeye sunulan zor ve tehdid ile ele geçirildiği savunulmayan ve davalı tarafından tutulduğu tartışmasız olan ve içinde davalı eşin davacı eşin kardeşi ile ilişkisini anlatan yazıları bulunan defterin yukarıda anılan görüşler doğrultusunda delil olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;

Öncelikli olarak hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Ancak somut olayın özelliği bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içermektedir. Kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılık vardır. Hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş deliller ise yasak delil olarak değerlendirilemez. Boşanma davası zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir davadır. Koca eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verirse, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirilir. Aynı evde yaşayan kadın, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumdadır. Kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde yada yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesi, bu mekanın eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdüklerini bir yer olduğundan kadın gizli mekan kabul edilemez. Hiç kimse evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamaz.

Eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları yasal bir zorunluluktur. Kadının bu konulardaki özel yaşamı, evlilik ile bir araya geldiği hayat arkadaşı kocayı da en az kadın kadar ilgilendirmektedir. Bu nedenle de davalıya ait hatıra defterinin delil olarak değerlendirilmesinde kuşkuya düşmemek gerekir. Diğer taraftan özel hayatın gizli alanları, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebilir. Nasıl ki, kadın başka bir erkekle müşterek hanedeki yatak odasında sevişirken koca tarafından kapı kırılarak içeri girilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemezse, ortak yaşanan evde bulunduran not defterinin elde edilmesi de hukuka aykırı olarak değerlendirilemez.

Davalı kadın tarafından tutulan not defterinin içeriğine göre, davalı kadının evlilik birliği içinde davacı kocaya karşı sadakatsiz davranışlarda bulunduğu, bu davranışları nedeniyle davacıya nazaran daha ağır kusurlu bulunduğu, tarafların karşılıklı eylemleri nedeniyle müşterek hayatın temelden sarsıldığı, evlilik birliğinin devamına imkan kalmadığı anlaşıldı.

Bütün bu anlattıklarımıza rağmen yasa dışı dinleme, ülkemizde bir boşanma davasında delil olarak kabul edildi: Pendik Aile Mahkemesi, davacı eş tarafından mahkemeye delil olarak sunulan ses kayıtlarına ilişkin CD`nin eşinin bilgisi dışında ve eşinin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği için itibar ve kabul edilemeyeceğine ve delil olarak kullanılamayacağına dikkat çektikten sonra, davalının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışta bulunduğunu gösteren başkaca bir delil de getirilmediği gerekçesiyle kocanın açtığı boşanma davasının reddine hükmetti. Yerel mahkemenin haklı olarak, yasadışı yollarla elde edilen ses kayıtlarının delil olamayacağına karar vererek, açılan boşanma davasını reddetmesi üzerine kararın temyiz incelemesini yapan Yargıtay, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağına değinmekle beraber, “Ancak evlilik birliğinde eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur” dedi. 
Yargıtay, aldatıldığından şüphelendiği için eşinin haberi olmaksızın eve ses kayıt cihazı yerleştirerek olanı biteni dinleyen ve elde ettiği ses kayıtları sonrası eşi hakkında boşanma davası açarak, tazminat talep eden kocayı haklı buldu. Yargıtay, verdiği kararda, yasadışı yollarla elde edilen delilin, delil kabul edileceğine hükmetti.

Davanın temyiz incelemesini yapan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin kararını bozarak bizce akıllara durgunluk veren bir karara imza attı. Yargıtayın ilgili dairesi, verdiği kararda şu görüşleri dile getirdi: 
“Sunulan delil eşlerin birlikte yaşadığı konutta davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir. Bilirkişi incelemesi sonucu CD`deki ses kayıtlarının orijinal olduğu, üzerinde ekleme, çıkarma, kesinti ve kopyalama bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalı-davacı kayıt altına alınan konuşmaların kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemekte bu delilin özel hayatın gizliliği ihlal edilerek elde edildiğini belirterek karşı çıkmaktadır. Bir delilin elde edilişi kişilerin anayasa ile tanınmış haklarının ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğinde duraksama bulunmamaktadır.

Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz, Anayasaya göre herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz (Anayasa: Madde:20/1). Ancak evlilik birliğinde eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur.

Yerel Mahkemenin kararını bozan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, evlilik hayatında özel yaşamın nasıl olacağını da betimlediği kararında şöyle dedi: 
“Eşlerden birinin bu alana ilişkin özel yaşamı evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşam alanıdır. Bu alanla ilgili de, eşlerin tek tek özel yaşamlarını değil, bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan, evliliğin, yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konuta eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde, bu suretle sadakat yükümlülüğü ile de bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz. Aksine, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekana davalının meşru olmayan bir amaç için arkadaşları kabul etmesinde aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur.

Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemez. O halde yapılan soruşturma ve toplanan delillerle davalı-davacının meşru olmayan bir amaç için karşı cins de dahil olmak üzere arkadaşlarını müşterek konuta aldığı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerçekleşmiştir. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylar karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu koşullar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre davacı-davalı koca tarafından açılan boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır.”

Bu durumda,
yerel mahkeme, verdiği karara direnirse, davada son sözü Yargıtay Hukuk Genel Kurulu verecek. Yerel Mahkeme, Yargıtay’ın bozma kararına uyarsa, aldatıldığından şüphelenen eşlerin yasadışı yollarla birbirlerini dinlemeleri, boşanma davalarında delil olarak çokça başvurulacak bir yöntem olacağa benziyor.

Direkt boşanma ilgili olmasa da Yargıtay’ın anlattığımız konuya özel hukuk açısından nasıl yaklaştığını anlamak açısından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararının (28.5.2003 tarih, esas no: 2003/1-374 karar no : 2003/370) özetini paylaşmakta yarar görüyorum:

“Her ne kadar tapu kaydındaki bedel ile bilirkişiye tespit ettirilen satış tarihindeki gerçek değer arasında aşırı oransızlık olduğu belirlenmişse de salt bedeller arasındaki açık farkın muris muvazaasının başlıca kanıtı sayılamayacağı, temlikin mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yapıldığının, satışın değil, bağışın amaçlandığının ispatı gerektiği ilkesi yerleşmiş Yargıtay uygulamasıyla Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daire kararları ile benimsenmiştir. Davacı vekili tarafından dosyaya tek kanıt olarak ibraz edilen video kaset, yukarıda belirtilen anlamda, hukuka aykırı delil olmamakla birlikte, murisin ses ve görüntüsünün kaydedildiği ortam, murisin ses ve görüntüsünün alındığı tarih itibariyle yaşlı, hastalıklar içinde kıvranan, hastaneden çıkmak için yardım bekleyen, her türlü etkiye açık bir kişi olması nedeniyle bu delilin başlı başına muvazaaya kanıt olamayacağı anlaşıldığından bu gerekçelerle Özel Dairenin bozma kararı usul ve yasaya uygun bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, iddianın ispatlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, öteki kanıtlarla desteklenmeyen ve tek başına geçerli bir belge ve kanıt olma niteliği taşımayan video bant çözümüne dayalı olarak davanın kabulü doğru değildir… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Dava, muvazaa nedenine dayalı tapu iptali, tescil isteğine ilişkindir. Davacılar, Borçlar Kanununun 18. maddesinden kaynaklanan mûris muvazaası hukuksal nedenine dayanarak miras payları oranında iptal ve tescil istemişler;davalı mûrise baktığını, miras bırakanın başkaca taşınmazlarının da olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş;yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar Özel Dairece yukarda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Davacıların, miras bırakanın kendilerinden mal kaçırmak kastı ile tapulu taşınmazı muvazaa yoluyla intikal ettirmiş olduğunu iddia etmeleri halinde miras bırakanın hakkına dayanarak değil, doğrudan doğruya kendi haklarına dayanarak dava açmış olurlar. Bu durumda mirasçılar hukukî işlemin tarafı sayılamayacaklarından yazılı delille ispat kuralı mirasçılar hakkında uygulanamaz ( HGK. 25.5.1988 tarih, 1988/1-232 E., 1988/421 K. )

Buradaki iddia her türlü delille ispat olunabilir. Türk yargı sisteminde ilke olarak hakim bir davayı kendiliğinden inceleyerek uyuşmazlığı çözemez. ( HMUK. m. 72 ) Usulün 74. maddesi uyarınca hakim tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olup istekten fazlaya da karar veremez. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın niteliği itibarıyla davada ( delillerin taraflarca hazırlanması prensibi ) egemen olup taraflar dinletmek istedikleri tanıkların ve bilgisine başvurulmasını istedikleri bilirkişilerin masraflarını karşılamakla yükümlüdürler. Bunun tek istisnası kamu düzenine dayanan re’sen araştırma ilkesinin olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

“Zehirli ağacın meyveleri” olarak ifade edilen hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Burada ispat edilmek istenen konu, ispatı yasak bir konu değildir;ancak, delilin elde edilmesi sırasında yasaklanmış bir yöntem uygulanmıştır. Örneğin ifade veren kişinin iradesinin serbest olması gerekirken hukuka aykırı bir biçimde tesir edilmiş olabilir. Zor kullanma, hile, tehdit ve yorgun düşürmek gibi bazı delil elde etme metodları yasaktır. ( m. 135/a ) Kanunumuz sadece ifade almanın yöntemi ile ilgili kurallar koymuşsa da zabıtanın çalışma alanı çok daha geniştir…” hususları yer almıştır.

Somut olayda davacılar, miras bırakan ile oğlu arasında yapılan konuşmanın video kasetini delil olarak ileri sürmüşlerdir. Davacı vekili de tanık listesi verdiği halde tanıklarını dinletmeyeceklerini bildirmiş, sadece anılan kasete delil olarak dayanmıştır.

Miras bırakan 77 yaşında, hasta, hastane odasında ve bakıma muhtaç durumda iken hatta hastaneden çıkarılma ümidi taşıdığı sırada oğlu tarafından konuşturulup sesi ve görüntüsü video kasete kaydedilmiştir.

Her ne kadar tapu kaydındaki bedel ile bilirkişiye tespit ettirilen satış tarihindeki gerçek değer arasında aşırı oransızlık olduğu belirlenmişse de salt bedeller arasındaki açık farkın muris muvazaasının başlıca kanıtı sayılamayacağı, temlikin mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yapıldığının, satışın değil, bağışın amaçlandığının ispatı gerektiği ilkesi yerleşmiş Yargıtay uygulamasıyla Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daire kararları ile benimsenmiştir. ( H.G.K. 2.11.1983 tarih, 1980/1-3353 E. 1983/1057 K., 1. H.D. 6.7.1992 tarih, 1992/5278 E. 9098 K. )

Stj. Av. Serhat KOÇ

 

İLGİLİ DAYANAK MEVZUAT:

ANAYASA, 1982:

Suç ve cezalara ilişkin esaslar

MADDE 38.– Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU : 

İspat hakkı

MADDE 189 (2) Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU: Delillerin Ortaya Konulması Ve Reddi

Madde 206 – (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

1.a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

 

GELEN SORULAR ÜZERİNE VERİLEN KISA YANITLAR:

Tıpkı bilişim suçlarında da olduğu gibi teknik yetersizlik sebebi ile ispat güçlüğü var. Her ne kadar bilirkişi incelemeleri ile gönderilerin hangi IP numarası tespit edilse de sonuç itibariyle o bilgisayarın o anda muhatap/karşı yan tarafından kullanılıyor olup olmadığının tespiti çok zor. Dolayısıyla delil olarak kullanılmak istenen anılan verilerin karşı tarafın ürünü olduğu ispatlanmadıkça bunları mutlak delil olarak kullanmak mümkün değil. Aslında aynı durum cep telefonları aracılığı ile gönderilen sms ve mmsler için de geçerli. Sonuçta, bir cep telefonundan gönderilen smslerin de her daim yalnızca cihaz sahibi tarafından gönderildiği düşünülemez.

Dolayısıyla, bu gönderilerin davalı taraf elinden çıktığı kesin olarak belirlenmeksizin, salt bu delillere dayanılarak açılan boşanma davası uygulamada reddedilmektedir. Skype, Whatsapp, Facebook vb.  programlardan kayıt elde edip delil olarak kullanmakta en önemli husus: Skype, Whatsapp, Facebook vb. kayıtları üzerinde oynama düzeltme vs işlemler yapabileceğidir.

Hakim nasıl değerlendirir bilinmez tabi ama sonuç olarak Skype, Whatsapp, Facebook vb. kayıtları veya keylogger gibi kayıt tutan programların üzerinde istenildiği gibi düzeltme yapılabilmektedir.

Program kayıtları üzerinde oynama yapmadığınızdan ve kayıtların eşinize ait mail adresinden yapıldığını düşünüyorsanız bunu Skype, Whatsapp, Facebook vb. mesajlaşma programı şirketinden isteyebilirsiniz. Cevap uzun sürede gelir ve 6 ay 2 yıl süreyle tutulur kayıtlar.

Bir başka düşünce msn kayıtları tutulurken hangi adresle yazıştığını da tutmaktadır. Bu adres sahiplerine ulaşabilirseniz ve mahkemede tanıklık yapmasını isterseniz de bi nebze yaranıza merhem olur kanaatindeyim.

Mahkemeden MSN için Microsoft Türkiye’ye müzekkere yazdırtarak iki ip numarası arasındaki görüşme trafiğini (tarih saat itibariyle) istenip hakimin anlayacağı dille anlatılabilir.

Ama facebook ve Twitter için bu mümkün değil, Türkiye’de bulunmadıkları için.

Ancak siz bana şu kişi hakaret etti diye çıktı alıp mahkemeye o kişiyi şikayet ederseniz, o kişinin adresinden tespit edilip çağırılıyor, ifadesi alınıyor, ancak ben yapmadım diyorsa ( siz de o kişiyi reel hayatınızda tanımıyorsanız) yüksek ihtimal takipsizlik veriliyor.

Ancak tanıyorsanız ve bunu kanıtlarsanız sonuç farklı olacak. Alt komşu ile üst komşunun tanık beyanları arasında çelişki olursa mahkeme bu çelişkiyi gidermeye çalışır. Gideremezse her iki beyanı da geçersiz sayar. Ya da sesin alttan mı üstten mi daha fazla geleceğinin araştırılması için bilirkişi tayin edilmesini isteyebilirsiniz. Somut olarak şahit olunan her şeyin değeri vardır.

Başkasından duyulan/nakledilen olaylar dikkate alınmaz. Hakim kanaatini serbestçe takdir eder. Yemin boşanma davasında kullanılamaz. İkrar da hakimi bağlamaz. Kusurlu tarafın zaten boşanma davası açma hakkı yoktur.

Zina, akıl hastalığı, kötü muamele, onur kırıcı davranış, terk ve hayata kast dışındaki her şey evlilik birliğinin temelden sarsılması ve hayatın çekilmez hale gelmesi olarak genellenebilir. 74’e kadar İtalya’da Katolikliğin etkisiyle kanunda boşanma yoktu.